※ 引述《Pocketsun (小貓小小貓)》之銘言： : 　　　　 : 　　　　就我所閱讀的文獻中（林文雄，2003：201-204; Kelsen, General : Theory of Norms,1991,translated by Michael Hartney,pp24-25.）， : Kelsen並沒有像學長講得這麼清楚，（當然我閱讀的文獻極少，也不是 : Kelsen自己主要在談這部分的論著。）他始終沒有說清楚的是，如何確 : 　　保歸屬性不受自然因果的影響。不過在上一段的論述中，學長指出：「　　 : 　　基於他個人決定論傾向的因素，而認為will在其中不能最為歸屬性／歸 : 　　責(Zurechung:impuatio）的終點。」似乎有點誤會了，因為Kelsen的立 : 　　場應該是傾向非決定論，而且Kelsen認為人可以作為歸屬性的終點，所 : 　　以will應是可以當作歸屬性的終點的。不過，正因如此，Kelsen的說法 : 　　沒有說清楚：沒有排除自然因果的歸屬性，如何保持其規範歸屬上的獨 : 　　立。所以其仍沒有成功的解決決定論與非決定論的爭執。 Kelsen原則上就像你說的他是以人作為歸責的終點，但如果注意到他在 純粹法學一書裏面指出來的：Dem Menschen wird nicht darum zugerechnet, weil er frei ist,sondern der Mensch ist frei, weil ihm zugerechnet wird。（人不因其自由而可歸責，而是因為可歸責而 得論其自由）（Reine Rechtslehre S. 97），Kelsen區別了存有與當為 不同的二個層次，歸責的問題不是存有的問題而是當為的問題，透過規 範而非自然世界才能夠決定人得否歸責，人在Kelsen的概念下可以被分 解為自然意義的人與規範意義的人，自由之所以可能是因為歸責上他被 當作有歸責能力，並不是因為「存有」的層次底下他是自由的。這種論 述至少在某些意義下不太符合非決定論在觀點界定上初始承認人具有自 由意志的存有論特質，所以Engisch評論Kelsen的時候才指出：「作為自 然特質下的人（Mensch）是不自由的；作為規範意義下的人（Person） ，並成為歸責的終點，在此意義下則是自由的」（Als Naturwesen gesehen ist der Mensch unfrei, als normatives Subjekt, als Person ist er Zurechnungsendpunkt und in diesem Sinne frei），Engisch 並據此以推論Kelsen傾向於決定論的立場而不是非決定論的立場。 當然Engsich是在為他自己的決定論立場辯護，但是顯然Kelsen的論點不 能直接以非決定論的視角作觀察，重點毋寧在他對國家與法律研究下提 出來的規範理論（也就在這點區別了他與Carl Schmitt的不同）。 : 　　　　我認為李茂生老師講法是正確的原因是在：既然沒有辦法確保規範 : 　　歸屬上的獨立，就沒有辦法使人的決定，不受所有存在的各種因素的影 : 　　響，則利用刑罰威嚇就會使人不去犯法，基本上可被認為成是決定論。 : 　　但我也同意學長的說法。　　 在你這裏論述的前提下我也同樣可以導出，既然無法確保歸責上的獨立（ 自由意志），那麼法官在在進行判決考量到案外的因素之時，他可以因為 行為人故意或行為以外的因素來加重或減輕行為人的刑責，而見解上唯一 能支持這裏的論述之authority只有在司法良心，那麼當司法良心不穩定或 是沒有辦法抵抗對司法良心的影響因素（決定論）時，司法良心會反噬最 後手段性的刑法要求。 : 　　　　這裡是我沒有說明清楚的問題。學長說得都沒有錯。只是我的基本 : 　　論點在於：透過刑罰威嚇可使人不去犯罪，按照通說是非決定論的想法 : 　　，而建立在此之上的相對理論是採非決定論的，即上述的一般預防理論 : 　　。而李茂生老師的說法與通說不同，他認為：為了回復法秩序的和平， : 　　系統無論如何會找出一個人來擔任這個替罪羔羊。所以，以其傾向決定 : 　　論的立場，應當是會選擇採取內容為平穩法秩序的應報理論（只要有人 : 　　，管他是誰，當犧牲品去獻祭給法秩序，讓它穩定下來。）。　　　 我不太清楚這裏所謂的通說是指那一個層面，但基本上非決定論在承認 了意志自由作為歸責前提之後，威嚇的作用是有限而且只是motive的一 種，它無法有效地決定其對一般大眾所產生的恐懼效果為何，因為實際 上還有其他的motives存在，我們不能保證個人對於motives選擇上一定 會避免犯罪的進行，所以我一點也不覺得通說是立基在非決定論上的。 相反地，傾向於決定論而設法平穩法秩序的見解，必然將個人理解為可 操縱的機械結果，在此個人並不是重點，重點是法秩序的本身，只不過 要穩定秩序不能不從小小的螺絲有沒有鎖緊開始探討，所以為了法秩序 個人的處遇如何、個人的受局限作用如何受到的關懷是有限的。從這個 觀點來看你可以發現，應報理論的根源並不在於應報本身，而是在於鉅 視意義下的威嚇與微視意義下的個人修整，講來講去這不是應報，而是 換一種說法的一般預防和特別預防而已。 : 　　　 : 　　　　我文章中的贖罪是指向被處罰的人贖罪，而不是犯罪人向法秩序贖 : 　　罪。 恕我沒有看過你的大作，但是我實在不知道在法秩序的穩定下，被害人 如何能夠被贖罪。 : 　　　　完全同意。不過我的重點是，傾向決定論立場者可嘗試建立一套刑 : 　　罰理論。打個比喻：豬狗師用穢土轉生之術，使原本通說所謂的應報理 : 　　論、預防理論盡為己用，但抽換掉這些理論原本的意義。而建立在決定 : 　　論之上的應報理論與預防理論是沒有如通說中的衝突的，反可順利的整 : 　　合在一起。　　　　 最後談一下我初步的見解，我不認為透過決定論能夠使得應報理論能夠 被落實，毋寧應該說其機制的架構過度取決於司法良心的偶然，此外當 人被當作是機械因果而被歸責的時候，在現行台灣司法界不曾忘記過物 理因果思考的情況下（國中理化學得太好），反而會成為一種機械因果 的再確認；在這種情況下，我初步的應對方法是，承認刑罰應報與預防 一體二面的特質，在論述上強調應報的效果，但應報的基礎不是在非決 定論與正義原則，而是在社會反應的解消；在這個意義下「假設」個人 是自由的，我們基於他的自由而化解因為自由而造成的社會負擔，而這 個社會負擔是透過應報來劃出其界限的。當然這個想法很不成熟，只是 一個初步的出發點而已。 -- 日日深杯酒滿 朝朝小圃花開 自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙 青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在 --

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