※ 引述《Pocketsun (小猫小小猫)》之铭言： : 　　　　 : 　　　　就我所阅读的文献中（林文雄，2003：201-204; Kelsen, General : Theory of Norms,1991,translated by Michael Hartney,pp24-25.）， : Kelsen并没有像学长讲得这麽清楚，（当然我阅读的文献极少，也不是 : Kelsen自己主要在谈这部分的论着。）他始终没有说清楚的是，如何确 : 　　保归属性不受自然因果的影响。不过在上一段的论述中，学长指出：「　　 : 　　基於他个人决定论倾向的因素，而认为will在其中不能最为归属性／归 : 　　责(Zurechung:impuatio）的终点。」似乎有点误会了，因为Kelsen的立 : 　　场应该是倾向非决定论，而且Kelsen认为人可以作为归属性的终点，所 : 　　以will应是可以当作归属性的终点的。不过，正因如此，Kelsen的说法 : 　　没有说清楚：没有排除自然因果的归属性，如何保持其规范归属上的独 : 　　立。所以其仍没有成功的解决决定论与非决定论的争执。 Kelsen原则上就像你说的他是以人作为归责的终点，但如果注意到他在 纯粹法学一书里面指出来的：Dem Menschen wird nicht darum zugerechnet, weil er frei ist,sondern der Mensch ist frei, weil ihm zugerechnet wird。（人不因其自由而可归责，而是因为可归责而 得论其自由）（Reine Rechtslehre S. 97），Kelsen区别了存有与当为 不同的二个层次，归责的问题不是存有的问题而是当为的问题，透过规 范而非自然世界才能够决定人得否归责，人在Kelsen的概念下可以被分 解为自然意义的人与规范意义的人，自由之所以可能是因为归责上他被 当作有归责能力，并不是因为「存有」的层次底下他是自由的。这种论 述至少在某些意义下不太符合非决定论在观点界定上初始承认人具有自 由意志的存有论特质，所以Engisch评论Kelsen的时候才指出：「作为自 然特质下的人（Mensch）是不自由的；作为规范意义下的人（Person） ，并成为归责的终点，在此意义下则是自由的」（Als Naturwesen gesehen ist der Mensch unfrei, als normatives Subjekt, als Person ist er Zurechnungsendpunkt und in diesem Sinne frei），Engisch 并据此以推论Kelsen倾向於决定论的立场而不是非决定论的立场。 当然Engsich是在为他自己的决定论立场辩护，但是显然Kelsen的论点不 能直接以非决定论的视角作观察，重点毋宁在他对国家与法律研究下提 出来的规范理论（也就在这点区别了他与Carl Schmitt的不同）。 : 　　　　我认为李茂生老师讲法是正确的原因是在：既然没有办法确保规范 : 　　归属上的独立，就没有办法使人的决定，不受所有存在的各种因素的影 : 　　响，则利用刑罚威吓就会使人不去犯法，基本上可被认为成是决定论。 : 　　但我也同意学长的说法。　　 在你这里论述的前提下我也同样可以导出，既然无法确保归责上的独立（ 自由意志），那麽法官在在进行判决考量到案外的因素之时，他可以因为 行为人故意或行为以外的因素来加重或减轻行为人的刑责，而见解上唯一 能支持这里的论述之authority只有在司法良心，那麽当司法良心不稳定或 是没有办法抵抗对司法良心的影响因素（决定论）时，司法良心会反噬最 後手段性的刑法要求。 : 　　　　这里是我没有说明清楚的问题。学长说得都没有错。只是我的基本 : 　　论点在於：透过刑罚威吓可使人不去犯罪，按照通说是非决定论的想法 : 　　，而建立在此之上的相对理论是采非决定论的，即上述的一般预防理论 : 　　。而李茂生老师的说法与通说不同，他认为：为了回复法秩序的和平， : 　　系统无论如何会找出一个人来担任这个替罪羔羊。所以，以其倾向决定 : 　　论的立场，应当是会选择采取内容为平稳法秩序的应报理论（只要有人 : 　　，管他是谁，当牺牲品去献祭给法秩序，让它稳定下来。）。　　　 我不太清楚这里所谓的通说是指那一个层面，但基本上非决定论在承认 了意志自由作为归责前提之後，威吓的作用是有限而且只是motive的一 种，它无法有效地决定其对一般大众所产生的恐惧效果为何，因为实际 上还有其他的motives存在，我们不能保证个人对於motives选择上一定 会避免犯罪的进行，所以我一点也不觉得通说是立基在非决定论上的。 相反地，倾向於决定论而设法平稳法秩序的见解，必然将个人理解为可 操纵的机械结果，在此个人并不是重点，重点是法秩序的本身，只不过 要稳定秩序不能不从小小的螺丝有没有锁紧开始探讨，所以为了法秩序 个人的处遇如何、个人的受局限作用如何受到的关怀是有限的。从这个 观点来看你可以发现，应报理论的根源并不在於应报本身，而是在於钜 视意义下的威吓与微视意义下的个人修整，讲来讲去这不是应报，而是 换一种说法的一般预防和特别预防而已。 : 　　　 : 　　　　我文章中的赎罪是指向被处罚的人赎罪，而不是犯罪人向法秩序赎 : 　　罪。 恕我没有看过你的大作，但是我实在不知道在法秩序的稳定下，被害人 如何能够被赎罪。 : 　　　　完全同意。不过我的重点是，倾向决定论立场者可尝试建立一套刑 : 　　罚理论。打个比喻：猪狗师用秽土转生之术，使原本通说所谓的应报理 : 　　论、预防理论尽为己用，但抽换掉这些理论原本的意义。而建立在决定 : 　　论之上的应报理论与预防理论是没有如通说中的冲突的，反可顺利的整 : 　　合在一起。　　　　 最後谈一下我初步的见解，我不认为透过决定论能够使得应报理论能够 被落实，毋宁应该说其机制的架构过度取决於司法良心的偶然，此外当 人被当作是机械因果而被归责的时候，在现行台湾司法界不曾忘记过物 理因果思考的情况下（国中理化学得太好），反而会成为一种机械因果 的再确认；在这种情况下，我初步的应对方法是，承认刑罚应报与预防 一体二面的特质，在论述上强调应报的效果，但应报的基础不是在非决 定论与正义原则，而是在社会反应的解消；在这个意义下「假设」个人 是自由的，我们基於他的自由而化解因为自由而造成的社会负担，而这 个社会负担是透过应报来划出其界限的。当然这个想法很不成熟，只是 一个初步的出发点而已。 -- 日日深杯酒满 朝朝小圃花开 自歌自舞自开怀 且喜无拘无碍 青史几番春梦 红尘多少奇才ꄊ 不须计较与安排 领取而今现在 --

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