看完之後我發現基本上我的想法與學長的沒有大的出入。 　　　　都是我寫得不清楚，才會使討論有點失焦。 　　　　當然，很感謝學長的詳盡闡述與批評。　 ※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言： : 如果我的解讀沒有錯的話，關鍵點應該在這裏： : 決定論談的是物理法則的因果關係，外在變動的產生必然會有物理上的 : 原因存在；相對地非決定論則認為外在的變動不能夠直接推給某一個物 : 理意義的原因，毋寧是因為人基於自由意志而作成的外在影響，用圖示 : 來說可以畫成下面這樣： : cause → consequence : will → consequence : Kelsen批判的重點應該在於下面非決定論的系列，亦即他認為圖示不該 : 這麼簡單，而必須考量到之所以會產生系爭will的grounds，所以： : grounds/motives→will → consequence : 所以在will產生的過程中會受到不同grounds或是motives的影響，產生 : 道極其類似causation序列的關係，基於他個人決定論傾向的因素，而認 : 為will在其中不能最為歸屬性／歸責(Zurechung:impuatio）的終點。 : 事實上在我看來，問題確實沒有被解決，因為causation強調的是物理法 : 則的規則特性，基於特定grounds的情況下，常態會產生特定的will，但 : 這並不完全符合物理法則的規律。 　　　　就我所閱讀的文獻中（林文雄，2003：201-204; Kelsen, General Theory of Norms,1991,translated by Michael Hartney,pp24-25.）， Kelsen並沒有像學長講得這麼清楚，（當然我閱讀的文獻極少，也不是 Kelsen自己主要在談這部分的論著。）他始終沒有說清楚的是，如何確 　　保歸屬性不受自然因果的影響。不過在上一段的論述中，學長指出：「　　 　　基於他個人決定論傾向的因素，而認為will在其中不能最為歸屬性／歸 　　責(Zurechung:impuatio）的終點。」似乎有點誤會了，因為Kelsen的立 　　場應該是傾向非決定論，而且Kelsen認為人可以作為歸屬性的終點，所 　　以will應是可以當作歸屬性的終點的。不過，正因如此，Kelsen的說法 　　沒有說清楚：沒有排除自然因果的歸屬性，如何保持其規範歸屬上的獨 　　立。所以其仍沒有成功的解決決定論與非決定論的爭執。 　 : 不知道是不是我理解有誤，因為有處罰的規定，就不會去犯罪，這好像 : 比較傾向於grounds序列的問題，而不是causation序列的問題，換言之 : 這種論述手法比較傾向於非決定論而不是決定論。決定論的刑罰觀點是 : 強調對於cause的控制，簡單說透過法律手段改善了cause，不論是心理 : 上或是性格上，犯罪就可以透過預防的手法而避免之。 : 當然不可否認的是，如果將cause全般地理解為純心理因素的話，威嚇 : 在這個意義下才會是預防的唯一手法。事實上一般預防的觀點不論是決 : 定論或是非決定論都有人在支持，透過威嚇來觀察意志自由的問題不是 : 一個好的取徑。 　　　　我認為李茂生老師講法是正確的原因是在：既然沒有辦法確保規範 　　歸屬上的獨立，就沒有辦法使人的決定，不受所有存在的各種因素的影 　　響，則利用刑罰威嚇就會使人不去犯法，基本上可被認為成是決定論。 　　但我也同意學長的說法。　　 : 這個我就不太懂了，基本上相對理論大部分的支持者是傾向於否定自我 : 決定或是意志自由的可能性的，原則上可以分成早期的啟蒙理論刑罰學 : 定（所謂前期古典）和現代學派二套，前者採相對理論而支持意志自由 : （一般預防論）；後者採相對理論而否定意志自由（刑事政策論）。 : 相反地，非決定論才比較容易推出應報理論。 　　　　這裡是我沒有說明清楚的問題。學長說得都沒有錯。只是我的基本 　　論點在於：透過刑罰威嚇可使人不去犯罪，按照通說是非決定論的想法 　　，而建立在此之上的相對理論是採非決定論的，即上述的一般預防理論 　　。而李茂生老師的說法與通說不同，他認為：為了回復法秩序的和平， 　　系統無論如何會找出一個人來擔任這個替罪羔羊。所以，以其傾向決定 　　論的立場，應當是會選擇採取內容為平穩法秩序的應報理論（只要有人 　　，管他是誰，當犧牲品去獻祭給法秩序，讓它穩定下來。）。　　　 : 第二，贖罪的意義必須有充分的說明，亦即贖罪理論上是對於被贖罪者 : 進行歉讓的行為，在上述的見解裏面，看起來被害人仍然是不存在的， : 這變成一種十九世紀以後類同於向法秩序贖罪的絕對理論，不過一般法 : 學式的批評在於該理論是一種法學現象的指陳，不是法學證立的討論， : 最多只能拿來作為刑罰的限制，不能拿來作為刑罰的證成。 　　　 　　　　我文章中的贖罪是指向被處罰的人贖罪，而不是犯罪人向法秩序贖 　　罪。 : 我的問題也在這裏，如果能夠透過決定論而建立起刑罰理論，縱在pd : 師肯定（或是期待）司法良心的前提下，意志自由的問題不再被重視 : 了，預防的個別化機能成為處遇制度重新規訓的主軸，再加上其司法 : 既成罪責原則（絕對理論）的承認，一來這和老師所反對的Roxin所謂 : 幅的理論（日本翻法吧？）在結構上有什麼不一樣的地方？至少在少 : 年以外的成人刑罰理論中，特別是實際的操作上很難看到有什麼重大 : 的不同（當然少年是另一回事）。 　　　　這恐怕要請出李茂生老師才能解說了。　 : 另外，綜合理論不是混在一起就叫作綜合理論，一般講的綜合理論指的 : 就是以預防為內容與刑罰的目的；以罪責原則的堅守作為刑罰的極限。 　　　　完全同意。不過我的重點是，傾向決定論立場者可嘗試建立一套刑 　　罰理論。打個比喻：豬狗師用穢土轉生之術，使原本通說所謂的應報理 　　論、預防理論盡為己用，但抽換掉這些理論原本的意義。而建立在決定 　　論之上的應報理論與預防理論是沒有如通說中的衝突的，反可順利的整 　　合在一起。　　　　 -- 遙 小 想 喬 公 初 瑾 嫁 當 了 年 --

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