看完之後我发现基本上我的想法与学长的没有大的出入。 　　　　都是我写得不清楚，才会使讨论有点失焦。 　　　　当然，很感谢学长的详尽阐述与批评。　 ※ 引述《natuerlich (照水惊非曩岁人)》之铭言： : 如果我的解读没有错的话，关键点应该在这里： : 决定论谈的是物理法则的因果关系，外在变动的产生必然会有物理上的 : 原因存在；相对地非决定论则认为外在的变动不能够直接推给某一个物 : 理意义的原因，毋宁是因为人基於自由意志而作成的外在影响，用图示 : 来说可以画成下面这样： : cause → consequence : will → consequence : Kelsen批判的重点应该在於下面非决定论的系列，亦即他认为图示不该 : 这麽简单，而必须考量到之所以会产生系争will的grounds，所以： : grounds/motives→will → consequence : 所以在will产生的过程中会受到不同grounds或是motives的影响，产生 : 道极其类似causation序列的关系，基於他个人决定论倾向的因素，而认 : 为will在其中不能最为归属性／归责(Zurechung:impuatio）的终点。 : 事实上在我看来，问题确实没有被解决，因为causation强调的是物理法 : 则的规则特性，基於特定grounds的情况下，常态会产生特定的will，但 : 这并不完全符合物理法则的规律。 　　　　就我所阅读的文献中（林文雄，2003：201-204; Kelsen, General Theory of Norms,1991,translated by Michael Hartney,pp24-25.）， Kelsen并没有像学长讲得这麽清楚，（当然我阅读的文献极少，也不是 Kelsen自己主要在谈这部分的论着。）他始终没有说清楚的是，如何确 　　保归属性不受自然因果的影响。不过在上一段的论述中，学长指出：「　　 　　基於他个人决定论倾向的因素，而认为will在其中不能最为归属性／归 　　责(Zurechung:impuatio）的终点。」似乎有点误会了，因为Kelsen的立 　　场应该是倾向非决定论，而且Kelsen认为人可以作为归属性的终点，所 　　以will应是可以当作归属性的终点的。不过，正因如此，Kelsen的说法 　　没有说清楚：没有排除自然因果的归属性，如何保持其规范归属上的独 　　立。所以其仍没有成功的解决决定论与非决定论的争执。 　 : 不知道是不是我理解有误，因为有处罚的规定，就不会去犯罪，这好像 : 比较倾向於grounds序列的问题，而不是causation序列的问题，换言之 : 这种论述手法比较倾向於非决定论而不是决定论。决定论的刑罚观点是 : 强调对於cause的控制，简单说透过法律手段改善了cause，不论是心理 : 上或是性格上，犯罪就可以透过预防的手法而避免之。 : 当然不可否认的是，如果将cause全般地理解为纯心理因素的话，威吓 : 在这个意义下才会是预防的唯一手法。事实上一般预防的观点不论是决 : 定论或是非决定论都有人在支持，透过威吓来观察意志自由的问题不是 : 一个好的取径。 　　　　我认为李茂生老师讲法是正确的原因是在：既然没有办法确保规范 　　归属上的独立，就没有办法使人的决定，不受所有存在的各种因素的影 　　响，则利用刑罚威吓就会使人不去犯法，基本上可被认为成是决定论。 　　但我也同意学长的说法。　　 : 这个我就不太懂了，基本上相对理论大部分的支持者是倾向於否定自我 : 决定或是意志自由的可能性的，原则上可以分成早期的启蒙理论刑罚学 : 定（所谓前期古典）和现代学派二套，前者采相对理论而支持意志自由 : （一般预防论）；後者采相对理论而否定意志自由（刑事政策论）。 : 相反地，非决定论才比较容易推出应报理论。 　　　　这里是我没有说明清楚的问题。学长说得都没有错。只是我的基本 　　论点在於：透过刑罚威吓可使人不去犯罪，按照通说是非决定论的想法 　　，而建立在此之上的相对理论是采非决定论的，即上述的一般预防理论 　　。而李茂生老师的说法与通说不同，他认为：为了回复法秩序的和平， 　　系统无论如何会找出一个人来担任这个替罪羔羊。所以，以其倾向决定 　　论的立场，应当是会选择采取内容为平稳法秩序的应报理论（只要有人 　　，管他是谁，当牺牲品去献祭给法秩序，让它稳定下来。）。　　　 : 第二，赎罪的意义必须有充分的说明，亦即赎罪理论上是对於被赎罪者 : 进行歉让的行为，在上述的见解里面，看起来被害人仍然是不存在的， : 这变成一种十九世纪以後类同於向法秩序赎罪的绝对理论，不过一般法 : 学式的批评在於该理论是一种法学现象的指陈，不是法学证立的讨论， : 最多只能拿来作为刑罚的限制，不能拿来作为刑罚的证成。 　　　 　　　　我文章中的赎罪是指向被处罚的人赎罪，而不是犯罪人向法秩序赎 　　罪。 : 我的问题也在这里，如果能够透过决定论而建立起刑罚理论，纵在pd : 师肯定（或是期待）司法良心的前提下，意志自由的问题不再被重视 : 了，预防的个别化机能成为处遇制度重新规训的主轴，再加上其司法 : 既成罪责原则（绝对理论）的承认，一来这和老师所反对的Roxin所谓 : 幅的理论（日本翻法吧？）在结构上有什麽不一样的地方？至少在少 : 年以外的成人刑罚理论中，特别是实际的操作上很难看到有什麽重大 : 的不同（当然少年是另一回事）。 　　　　这恐怕要请出李茂生老师才能解说了。　 : 另外，综合理论不是混在一起就叫作综合理论，一般讲的综合理论指的 : 就是以预防为内容与刑罚的目的；以罪责原则的坚守作为刑罚的极限。 　　　　完全同意。不过我的重点是，倾向决定论立场者可尝试建立一套刑 　　罚理论。打个比喻：猪狗师用秽土转生之术，使原本通说所谓的应报理 　　论、预防理论尽为己用，但抽换掉这些理论原本的意义。而建立在决定 　　论之上的应报理论与预防理论是没有如通说中的冲突的，反可顺利的整 　　合在一起。　　　　 -- 遥 小 想 乔 公 初 瑾 嫁 当 了 年 --

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