※ 引述《Pocketsun (小貓小小貓)》之銘言： : 　　Kelsen認為他調停了千年來決定論與非決定論的衝突。 : 他說： : 　 所謂意志決定論與所謂意志非決定論之間，並無矛盾。並無任 : 何事物阻止人類理性使其行為接受兩種不同解釋的方式。如果依據 : 自然法則解釋，人類行為可認為是許多前因決定的結果。依此觀點 : ，並無不受因果性支配這種意義的自由存在。 : 然依據社會規範解釋人類行為，該規範並未假設人的行為不受 : 因果性的左右。賞罰的歸屬性是以人類行為可能受因果決定的假設 : 為先決條件。如果人是自由，那是因為他是歸屬性的終點，因果性 : 不僅與意味自由的歸屬性非不能兩立，且實際上因果關係的原理是 : 以歸屬性的這種規則並以人的自由為其前提。（參考林文雄，2003 : ，法實證主義，五版，頁203。） 如果我的解讀沒有錯的話，關鍵點應該在這裏： 決定論談的是物理法則的因果關係，外在變動的產生必然會有物理上的 原因存在；相對地非決定論則認為外在的變動不能夠直接推給某一個物 理意義的原因，毋寧是因為人基於自由意志而作成的外在影響，用圖示 來說可以畫成下面這樣： cause → consequence will → consequence Kelsen批判的重點應該在於下面非決定論的系列，亦即他認為圖示不該 這麼簡單，而必須考量到之所以會產生系爭will的grounds，所以： grounds/motives→will → consequence 所以在will產生的過程中會受到不同grounds或是motives的影響，產生 道極其類似causation序列的關係，基於他個人決定論傾向的因素，而認 為will在其中不能最為歸屬性／歸責(Zurechung:impuatio）的終點。 事實上在我看來，問題確實沒有被解決，因為causation強調的是物理法 則的規則特性，基於特定grounds的情況下，常態會產生特定的will，但 這並不完全符合物理法則的規律。 : 反而，聽來弔詭的李茂生老師的話，才是對的。他說：若因為有處 : 罰的規定，他就不會去犯罪，這就是決定論。所以說，所有預防的功能 : 都是騙人的。 不知道是不是我理解有誤，因為有處罰的規定，就不會去犯罪，這好像 比較傾向於grounds序列的問題，而不是causation序列的問題，換言之 這種論述手法比較傾向於非決定論而不是決定論。決定論的刑罰觀點是 強調對於cause的控制，簡單說透過法律手段改善了cause，不論是心理 上或是性格上，犯罪就可以透過預防的手法而避免之。 當然不可否認的是，如果將cause全般地理解為純心理因素的話，威嚇 在這個意義下才會是預防的唯一手法。事實上一般預防的觀點不論是決 定論或是非決定論都有人在支持，透過威嚇來觀察意志自由的問題不是 一個好的取徑。 : 　　雖說人經常不是完全自由的，但依經驗亦可謂是有選擇空間的，故 : 未必一定要在決定論或非決定論中作出一個選擇。但人既然有不自由的 : 部分，而刑法的制定者與刑法秩序的破壞者，所受的自然因果影響恰好 : 又可大別為兩類－菁英與社會中的他者，故對於這種他者，會觸犯刑法 : 更是以決定之事。因此，偏向決定論是可以理解的。但到此可能會產生 : 的問題是，對於所謂的菁英犯罪或權貴犯罪應如何解釋？回答是：此菁 : 英非彼菁英。 : 　　順著傳統刑罰理論的理路，李茂生老師既採決定論（或為了讓大家 : 可以活下去，而假設出的非決定論），則他當然不可能採取以自我決定 : 作為前提的相對理論（一般預防理論與特別預防理論），而是採取以平 : 復法秩序和平的絕對理論（應報理論），但在絕對理論中的犯罪行為人 : 贖罪思想卻因為決定論的立場而轉變為向被處罰的犯罪行為人贖罪。所 : 以在仍舊可以稱絕對理論為贖罪理論的脈絡下，其內涵已有實質的反轉 : 。如此也使能夠符合其決定論的立場。 這個我就不太懂了，基本上相對理論大部分的支持者是傾向於否定自我 決定或是意志自由的可能性的，原則上可以分成早期的啟蒙理論刑罰學 定（所謂前期古典）和現代學派二套，前者採相對理論而支持意志自由 （一般預防論）；後者採相對理論而否定意志自由（刑事政策論）。 相反地，非決定論才比較容易推出應報理論。不過pd師應該不會採這一 說。pd老師關於這方面的見解我沒有聽他說過，不過從你的說明裏面應 該指的是，在堅守罪責原則的前提下，在處遇內涵的處理中透過個人的 社會再規訓進行贖罪，贖罪的實質內涵和過程乃是肯定刑罰對於個人的 改善可能性（轉向cause的操作和處理，並透過現代科學、社會學、醫 學、宗教學的手法找到人別不同的cause），走到這裏即等於承認個人 犯罪原因和刑罰之間的因果關係，已經轉向為決定論的操作手法。 不過我的想法是，第一，絕對理論的層面沒有獲得充分的證立，當然證 立的手法是有的，而且很早就有人提出來（Adolf Merkel），簡單說刑 罰在於維持法秩序的穩定，犯罪事件發生一定要找人出來負責，法秩序 的穩定機能才有辦法被維持下去，因此該穩定機能的維持可以作為刑罰 的目的，而為了貫徹該刑罰的目的（法秩序的穩定）必須針對未犯罪者 進行一般預防；對已犯罪者進行特別預防。 當然，對於這種論點的批評在於「法秩序的穩定如何作為刑罰的目的？ 」、以及「內容不外乎預防的落實，跟相對理論無不同」。 第二，贖罪的意義必須有充分的說明，亦即贖罪理論上是對於被贖罪者 進行歉讓的行為，在上述的見解裏面，看起來被害人仍然是不存在的， 這變成一種十九世紀以後類同於向法秩序贖罪的絕對理論，不過一般法 學式的批評在於該理論是一種法學現象的指陳，不是法學證立的討論， 最多只能拿來作為刑罰的限制，不能拿來作為刑罰的證成。 : 　　而在傳統刑罰理論中，為調和特別預防理論與絕對理論所遭遇的困 : 難在於：「特別預防自始即可預見必須犧牲罪責原則的後果，而刑罰的 : 執行假如還存有像報應觀念所衍生的痛苦，則根本難以達到特別預防的 : 目的。同時，刑罰的執行若還須顧及報應的理念，則正好與特別預防的 : 目的構想背道而馳。因之，最為困難的問題，是如何使報應與教育及社 : 會防衛的思想能夠彼此調和而不相衝突。」（林山田，2005，刑法通論 : 下，九版，頁415。） : 　　站在決定論（或為了大家可以生存下去而假設的非決定論）的立場 : ，上述的困難與衝突是不存在的。以決定論為基礎的刑罰理論，亦可以 : 建立自己的絕對理論與預防理論，而在其中絕對理論中的贖罪思想與特 : 別防預是有所相通的，即處遇環境、資源的提升或代替刑罰。因此，若 : 按照李茂生老師的想法，絕對理論與特別預防理論的結合是可行的，且 : 其在少年法中策略性的保留了虞犯少年，也可以在這個脈絡下理解，而 : 不發生傳統刑罰理論中基於特別預防理論的觀點，對於虞犯處理產生的 : 棘手問題：違反罪行法定原則、無罪推定原則等（參看林山田，2005: : 407。）。蓋這些問題會置於司法行政下給付行政的領域內去討論。 : 　　總的來說，以決定論為基礎的刑罰理論，無論是否循者傳統刑罰理 : 論的脈絡而新生自己的絕對理論或預防理論。它都可以使舊有理論融合 : 互通或建立起綜合並整合各種舊觀點的新理論，這種理論也許才是真正 : 可稱為統一理論（這本是陳志龍翻譯國內通稱為綜合理論的用語，其不 : 稱綜合理論而稱統一理論）的刑罰理論。 我的問題也在這裏，如果能夠透過決定論而建立起刑罰理論，縱在pd 師肯定（或是期待）司法良心的前提下，意志自由的問題不再被重視 了，預防的個別化機能成為處遇制度重新規訓的主軸，再加上其司法 既成罪責原則（絕對理論）的承認，一來這和老師所反對的Roxin所謂 幅的理論（日本翻法吧？）在結構上有什麼不一樣的地方？至少在少 年以外的成人刑罰理論中，特別是實際的操作上很難看到有什麼重大 的不同（當然少年是另一回事）。 另外，綜合理論不是混在一起就叫作綜合理論，一般講的綜合理論指的 就是以預防為內容與刑罰的目的；以罪責原則的堅守作為刑罰的極限。 : －－　 : 　　上面是我對老師刑罰理論的揣測，當然加入了一些自己極度不成熟 : 的看法。 : 　　即便不上老師的課已經有一陣子了，但老師的教學內容時常還是會 : 在意想不到或莫名奇妙的情況跑出來。以前不以為意的東西，現在卻開 : 始不經意地流露出來（或糾纏我）。雖然困擾，卻也快樂。總之，謝謝 : 老師。 : 　　 : 　　 -- 日日深杯酒滿 朝朝小圃花開 自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙 青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在 --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 84.178.90.21