※ 引述《Pocketsun (小猫小小猫)》之铭言： : 　　Kelsen认为他调停了千年来决定论与非决定论的冲突。 : 他说： : 　 所谓意志决定论与所谓意志非决定论之间，并无矛盾。并无任 : 何事物阻止人类理性使其行为接受两种不同解释的方式。如果依据 : 自然法则解释，人类行为可认为是许多前因决定的结果。依此观点 : ，并无不受因果性支配这种意义的自由存在。 : 然依据社会规范解释人类行为，该规范并未假设人的行为不受 : 因果性的左右。赏罚的归属性是以人类行为可能受因果决定的假设 : 为先决条件。如果人是自由，那是因为他是归属性的终点，因果性 : 不仅与意味自由的归属性非不能两立，且实际上因果关系的原理是 : 以归属性的这种规则并以人的自由为其前提。（参考林文雄，2003 : ，法实证主义，五版，页203。） 如果我的解读没有错的话，关键点应该在这里： 决定论谈的是物理法则的因果关系，外在变动的产生必然会有物理上的 原因存在；相对地非决定论则认为外在的变动不能够直接推给某一个物 理意义的原因，毋宁是因为人基於自由意志而作成的外在影响，用图示 来说可以画成下面这样： cause → consequence will → consequence Kelsen批判的重点应该在於下面非决定论的系列，亦即他认为图示不该 这麽简单，而必须考量到之所以会产生系争will的grounds，所以： grounds/motives→will → consequence 所以在will产生的过程中会受到不同grounds或是motives的影响，产生 道极其类似causation序列的关系，基於他个人决定论倾向的因素，而认 为will在其中不能最为归属性／归责(Zurechung:impuatio）的终点。 事实上在我看来，问题确实没有被解决，因为causation强调的是物理法 则的规则特性，基於特定grounds的情况下，常态会产生特定的will，但 这并不完全符合物理法则的规律。 : 反而，听来吊诡的李茂生老师的话，才是对的。他说：若因为有处 : 罚的规定，他就不会去犯罪，这就是决定论。所以说，所有预防的功能 : 都是骗人的。 不知道是不是我理解有误，因为有处罚的规定，就不会去犯罪，这好像 比较倾向於grounds序列的问题，而不是causation序列的问题，换言之 这种论述手法比较倾向於非决定论而不是决定论。决定论的刑罚观点是 强调对於cause的控制，简单说透过法律手段改善了cause，不论是心理 上或是性格上，犯罪就可以透过预防的手法而避免之。 当然不可否认的是，如果将cause全般地理解为纯心理因素的话，威吓 在这个意义下才会是预防的唯一手法。事实上一般预防的观点不论是决 定论或是非决定论都有人在支持，透过威吓来观察意志自由的问题不是 一个好的取径。 : 　　虽说人经常不是完全自由的，但依经验亦可谓是有选择空间的，故 : 未必一定要在决定论或非决定论中作出一个选择。但人既然有不自由的 : 部分，而刑法的制定者与刑法秩序的破坏者，所受的自然因果影响恰好 : 又可大别为两类－菁英与社会中的他者，故对於这种他者，会触犯刑法 : 更是以决定之事。因此，偏向决定论是可以理解的。但到此可能会产生 : 的问题是，对於所谓的菁英犯罪或权贵犯罪应如何解释？回答是：此菁 : 英非彼菁英。 : 　　顺着传统刑罚理论的理路，李茂生老师既采决定论（或为了让大家 : 可以活下去，而假设出的非决定论），则他当然不可能采取以自我决定 : 作为前提的相对理论（一般预防理论与特别预防理论），而是采取以平 : 复法秩序和平的绝对理论（应报理论），但在绝对理论中的犯罪行为人 : 赎罪思想却因为决定论的立场而转变为向被处罚的犯罪行为人赎罪。所 : 以在仍旧可以称绝对理论为赎罪理论的脉络下，其内涵已有实质的反转 : 。如此也使能够符合其决定论的立场。 这个我就不太懂了，基本上相对理论大部分的支持者是倾向於否定自我 决定或是意志自由的可能性的，原则上可以分成早期的启蒙理论刑罚学 定（所谓前期古典）和现代学派二套，前者采相对理论而支持意志自由 （一般预防论）；後者采相对理论而否定意志自由（刑事政策论）。 相反地，非决定论才比较容易推出应报理论。不过pd师应该不会采这一 说。pd老师关於这方面的见解我没有听他说过，不过从你的说明里面应 该指的是，在坚守罪责原则的前提下，在处遇内涵的处理中透过个人的 社会再规训进行赎罪，赎罪的实质内涵和过程乃是肯定刑罚对於个人的 改善可能性（转向cause的操作和处理，并透过现代科学、社会学、医 学、宗教学的手法找到人别不同的cause），走到这里即等於承认个人 犯罪原因和刑罚之间的因果关系，已经转向为决定论的操作手法。 不过我的想法是，第一，绝对理论的层面没有获得充分的证立，当然证 立的手法是有的，而且很早就有人提出来（Adolf Merkel），简单说刑 罚在於维持法秩序的稳定，犯罪事件发生一定要找人出来负责，法秩序 的稳定机能才有办法被维持下去，因此该稳定机能的维持可以作为刑罚 的目的，而为了贯彻该刑罚的目的（法秩序的稳定）必须针对未犯罪者 进行一般预防；对已犯罪者进行特别预防。 当然，对於这种论点的批评在於「法秩序的稳定如何作为刑罚的目的？ 」、以及「内容不外乎预防的落实，跟相对理论无不同」。 第二，赎罪的意义必须有充分的说明，亦即赎罪理论上是对於被赎罪者 进行歉让的行为，在上述的见解里面，看起来被害人仍然是不存在的， 这变成一种十九世纪以後类同於向法秩序赎罪的绝对理论，不过一般法 学式的批评在於该理论是一种法学现象的指陈，不是法学证立的讨论， 最多只能拿来作为刑罚的限制，不能拿来作为刑罚的证成。 : 　　而在传统刑罚理论中，为调和特别预防理论与绝对理论所遭遇的困 : 难在於：「特别预防自始即可预见必须牺牲罪责原则的後果，而刑罚的 : 执行假如还存有像报应观念所衍生的痛苦，则根本难以达到特别预防的 : 目的。同时，刑罚的执行若还须顾及报应的理念，则正好与特别预防的 : 目的构想背道而驰。因之，最为困难的问题，是如何使报应与教育及社 : 会防卫的思想能够彼此调和而不相冲突。」（林山田，2005，刑法通论 : 下，九版，页415。） : 　　站在决定论（或为了大家可以生存下去而假设的非决定论）的立场 : ，上述的困难与冲突是不存在的。以决定论为基础的刑罚理论，亦可以 : 建立自己的绝对理论与预防理论，而在其中绝对理论中的赎罪思想与特 : 别防预是有所相通的，即处遇环境、资源的提升或代替刑罚。因此，若 : 按照李茂生老师的想法，绝对理论与特别预防理论的结合是可行的，且 : 其在少年法中策略性的保留了虞犯少年，也可以在这个脉络下理解，而 : 不发生传统刑罚理论中基於特别预防理论的观点，对於虞犯处理产生的 : 棘手问题：违反罪行法定原则、无罪推定原则等（参看林山田，2005: : 407。）。盖这些问题会置於司法行政下给付行政的领域内去讨论。 : 　　总的来说，以决定论为基础的刑罚理论，无论是否循者传统刑罚理 : 论的脉络而新生自己的绝对理论或预防理论。它都可以使旧有理论融合 : 互通或建立起综合并整合各种旧观点的新理论，这种理论也许才是真正 : 可称为统一理论（这本是陈志龙翻译国内通称为综合理论的用语，其不 : 称综合理论而称统一理论）的刑罚理论。 我的问题也在这里，如果能够透过决定论而建立起刑罚理论，纵在pd 师肯定（或是期待）司法良心的前提下，意志自由的问题不再被重视 了，预防的个别化机能成为处遇制度重新规训的主轴，再加上其司法 既成罪责原则（绝对理论）的承认，一来这和老师所反对的Roxin所谓 幅的理论（日本翻法吧？）在结构上有什麽不一样的地方？至少在少 年以外的成人刑罚理论中，特别是实际的操作上很难看到有什麽重大 的不同（当然少年是另一回事）。 另外，综合理论不是混在一起就叫作综合理论，一般讲的综合理论指的 就是以预防为内容与刑罚的目的；以罪责原则的坚守作为刑罚的极限。 : －－　 : 　　上面是我对老师刑罚理论的揣测，当然加入了一些自己极度不成熟 : 的看法。 : 　　即便不上老师的课已经有一阵子了，但老师的教学内容时常还是会 : 在意想不到或莫名奇妙的情况跑出来。以前不以为意的东西，现在却开 : 始不经意地流露出来（或纠缠我）。虽然困扰，却也快乐。总之，谢谢 : 老师。 : 　　 : 　　 -- 日日深杯酒满 朝朝小圃花开 自歌自舞自开怀 且喜无拘无碍 青史几番春梦 红尘多少奇才ꄊ 不须计较与安排 领取而今现在 --

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