Kelsen認為他調停了千年來決定論與非決定論的衝突。 他說： 　 所謂意志決定論與所謂意志非決定論之間，並無矛盾。並無任 何事物阻止人類理性使其行為接受兩種不同解釋的方式。如果依據 自然法則解釋，人類行為可認為是許多前因決定的結果。依此觀點 ，並無不受因果性支配這種意義的自由存在。 然依據社會規範解釋人類行為，該規範並未假設人的行為不受 因果性的左右。賞罰的歸屬性是以人類行為可能受因果決定的假設 為先決條件。如果人是自由，那是因為他是歸屬性的終點，因果性 不僅與意味自由的歸屬性非不能兩立，且實際上因果關係的原理是 以歸屬性的這種規則並以人的自由為其前提。（參考林文雄，2003 ，法實證主義，五版，頁203。） 　 　　如果假設林文雄老師的翻譯無誤，則Kelsen的說法不但是套套邏輯 ，而且還是沒有成功「調停」決定論與非決定論的爭執。Kelsen先是認 為歸屬性是建立在自然法則的因果性之上，卻也認為因果關係的原理是 以歸屬性的規則與人的自由為前提，兩者互為前提，是循環論證。而人 作為歸屬性的終點還是立於自然的因果法則上的話，就不能在作歸屬性 的抉擇時，使他與所有的前因切割，進而謂這時候他是自由的。 反而，聽來弔詭的李茂生老師的話，才是對的。他說：若因為有處 罰的規定，他就不會去犯罪，這就是決定論。所以說，所有預防的功能 都是騙人的。 　　雖說人經常不是完全自由的，但依經驗亦可謂是有選擇空間的，故 未必一定要在決定論或非決定論中作出一個選擇。但人既然有不自由的 部分，而刑法的制定者與刑法秩序的破壞者，所受的自然因果影響恰好 又可大別為兩類－菁英與社會中的他者，故對於這種他者，會觸犯刑法 更是以決定之事。因此，偏向決定論是可以理解的。但到此可能會產生 的問題是，對於所謂的菁英犯罪或權貴犯罪應如何解釋？回答是：此菁 英非彼菁英。 　　順著傳統刑罰理論的理路，李茂生老師既採決定論（或為了讓大家 可以活下去，而假設出的非決定論），則他當然不可能採取以自我決定 作為前提的相對理論（一般預防理論與特別預防理論），而是採取以平 復法秩序和平的絕對理論（應報理論），但在絕對理論中的犯罪行為人 贖罪思想卻因為決定論的立場而轉變為向被處罰的犯罪行為人贖罪。所 以在仍舊可以稱絕對理論為贖罪理論的脈絡下，其內涵已有實質的反轉 。如此也使能夠符合其決定論的立場。 　　而在傳統刑罰理論中，為調和特別預防理論與絕對理論所遭遇的困 難在於：「特別預防自始即可預見必須犧牲罪責原則的後果，而刑罰的 執行假如還存有像報應觀念所衍生的痛苦，則根本難以達到特別預防的 目的。同時，刑罰的執行若還須顧及報應的理念，則正好與特別預防的 目的構想背道而馳。因之，最為困難的問題，是如何使報應與教育及社 會防衛的思想能夠彼此調和而不相衝突。」（林山田，2005，刑法通論 下，九版，頁415。） 　　站在決定論（或為了大家可以生存下去而假設的非決定論）的立場 ，上述的困難與衝突是不存在的。以決定論為基礎的刑罰理論，亦可以 建立自己的絕對理論與預防理論，而在其中絕對理論中的贖罪思想與特 別防預是有所相通的，即處遇環境、資源的提升或代替刑罰。因此，若 按照李茂生老師的想法，絕對理論與特別預防理論的結合是可行的，且 其在少年法中策略性的保留了虞犯少年，也可以在這個脈絡下理解，而 不發生傳統刑罰理論中基於特別預防理論的觀點，對於虞犯處理產生的 棘手問題：違反罪行法定原則、無罪推定原則等（參看林山田，2005: 407。）。蓋這些問題會置於司法行政下給付行政的領域內去討論。 　　總的來說，以決定論為基礎的刑罰理論，無論是否循者傳統刑罰理 論的脈絡而新生自己的絕對理論或預防理論。它都可以使舊有理論融合 互通或建立起綜合並整合各種舊觀點的新理論，這種理論也許才是真正 可稱為統一理論（這本是陳志龍翻譯國內通稱為綜合理論的用語，其不 稱綜合理論而稱統一理論）的刑罰理論。 －－　 　　上面是我對老師刑罰理論的揣測，當然加入了一些自己極度不成熟 的看法。 　　即便不上老師的課已經有一陣子了，但老師的教學內容時常還是會 在意想不到或莫名奇妙的情況跑出來。以前不以為意的東西，現在卻開 始不經意地流露出來（或糾纏我）。雖然困擾，卻也快樂。總之，謝謝 老師。 　　 　　 -- 遙 小 想 喬 公 初 瑾 嫁 當 了 年 --

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