Kelsen认为他调停了千年来决定论与非决定论的冲突。 他说： 　 所谓意志决定论与所谓意志非决定论之间，并无矛盾。并无任 何事物阻止人类理性使其行为接受两种不同解释的方式。如果依据 自然法则解释，人类行为可认为是许多前因决定的结果。依此观点 ，并无不受因果性支配这种意义的自由存在。 然依据社会规范解释人类行为，该规范并未假设人的行为不受 因果性的左右。赏罚的归属性是以人类行为可能受因果决定的假设 为先决条件。如果人是自由，那是因为他是归属性的终点，因果性 不仅与意味自由的归属性非不能两立，且实际上因果关系的原理是 以归属性的这种规则并以人的自由为其前提。（参考林文雄，2003 ，法实证主义，五版，页203。） 　 　　如果假设林文雄老师的翻译无误，则Kelsen的说法不但是套套逻辑 ，而且还是没有成功「调停」决定论与非决定论的争执。Kelsen先是认 为归属性是建立在自然法则的因果性之上，却也认为因果关系的原理是 以归属性的规则与人的自由为前提，两者互为前提，是循环论证。而人 作为归属性的终点还是立於自然的因果法则上的话，就不能在作归属性 的抉择时，使他与所有的前因切割，进而谓这时候他是自由的。 反而，听来吊诡的李茂生老师的话，才是对的。他说：若因为有处 罚的规定，他就不会去犯罪，这就是决定论。所以说，所有预防的功能 都是骗人的。 　　虽说人经常不是完全自由的，但依经验亦可谓是有选择空间的，故 未必一定要在决定论或非决定论中作出一个选择。但人既然有不自由的 部分，而刑法的制定者与刑法秩序的破坏者，所受的自然因果影响恰好 又可大别为两类－菁英与社会中的他者，故对於这种他者，会触犯刑法 更是以决定之事。因此，偏向决定论是可以理解的。但到此可能会产生 的问题是，对於所谓的菁英犯罪或权贵犯罪应如何解释？回答是：此菁 英非彼菁英。 　　顺着传统刑罚理论的理路，李茂生老师既采决定论（或为了让大家 可以活下去，而假设出的非决定论），则他当然不可能采取以自我决定 作为前提的相对理论（一般预防理论与特别预防理论），而是采取以平 复法秩序和平的绝对理论（应报理论），但在绝对理论中的犯罪行为人 赎罪思想却因为决定论的立场而转变为向被处罚的犯罪行为人赎罪。所 以在仍旧可以称绝对理论为赎罪理论的脉络下，其内涵已有实质的反转 。如此也使能够符合其决定论的立场。 　　而在传统刑罚理论中，为调和特别预防理论与绝对理论所遭遇的困 难在於：「特别预防自始即可预见必须牺牲罪责原则的後果，而刑罚的 执行假如还存有像报应观念所衍生的痛苦，则根本难以达到特别预防的 目的。同时，刑罚的执行若还须顾及报应的理念，则正好与特别预防的 目的构想背道而驰。因之，最为困难的问题，是如何使报应与教育及社 会防卫的思想能够彼此调和而不相冲突。」（林山田，2005，刑法通论 下，九版，页415。） 　　站在决定论（或为了大家可以生存下去而假设的非决定论）的立场 ，上述的困难与冲突是不存在的。以决定论为基础的刑罚理论，亦可以 建立自己的绝对理论与预防理论，而在其中绝对理论中的赎罪思想与特 别防预是有所相通的，即处遇环境、资源的提升或代替刑罚。因此，若 按照李茂生老师的想法，绝对理论与特别预防理论的结合是可行的，且 其在少年法中策略性的保留了虞犯少年，也可以在这个脉络下理解，而 不发生传统刑罚理论中基於特别预防理论的观点，对於虞犯处理产生的 棘手问题：违反罪行法定原则、无罪推定原则等（参看林山田，2005: 407。）。盖这些问题会置於司法行政下给付行政的领域内去讨论。 　　总的来说，以决定论为基础的刑罚理论，无论是否循者传统刑罚理 论的脉络而新生自己的绝对理论或预防理论。它都可以使旧有理论融合 互通或建立起综合并整合各种旧观点的新理论，这种理论也许才是真正 可称为统一理论（这本是陈志龙翻译国内通称为综合理论的用语，其不 称综合理论而称统一理论）的刑罚理论。 －－　 　　上面是我对老师刑罚理论的揣测，当然加入了一些自己极度不成熟 的看法。 　　即便不上老师的课已经有一阵子了，但老师的教学内容时常还是会 在意想不到或莫名奇妙的情况跑出来。以前不以为意的东西，现在却开 始不经意地流露出来（或纠缠我）。虽然困扰，却也快乐。总之，谢谢 老师。 　　 　　 -- 遥 小 想 乔 公 初 瑾 嫁 当 了 年 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 59.121.190.134 ※ 编辑: Pocketsun 来自: 59.121.190.134 (10/03 01:41)