以下的問題是在看前篇師回答之前打好的，是針對星期五上課內容而發。在看了前篇 師辛苦的回答後（明白講出這是妥協後不得已的解釋），仍然覺得有些地方還有問題，所 以還是ＰＯ出來請教學長和師，有些前篇可能已經有些回應，可以省略。那天上課照理來說 應該是會有一卡車的問題，此從下完課師被學長圍剿可見得..... 　　另外，由於以下應該存在很多個人錯誤的推論，所以要準備師的刑總考試的同學，千 萬不要看，要不變成腦筋錯亂，看到成績時才發覺自己是個”正常人”時（有上課的人應 該知道含意），別 怨　小弟 丫....... 接著就麻煩回答的學長、師再多多費心一下（學期結束了，不用再上課，應該稍微有多 一些些時間吧～～），以下打擾了....... 　 一、目的／身分犯 　　這是接續前一次問的以及星期五上課所說明的內容而發。 　　最重要的一點就在於，師強調不管是違法／責任身分，它們都是「責任要素」，到責任時 才討論；其效果為，若對於構成要件中其自身的客觀地位（所謂身分）沒有目的、意圖（ 這裡我想應該不只是認識，而是一種有特定指向／志向的意思／志，否則如果為單純的認 識用故意即可涵蓋），則因為欠缺違法／責任身分，「責任」要件不成立，不構成犯罪。 問題是出在違法身分上。 　　師說違法身分對應到的是法益侵害／危險，亦即違法（性／內涵）的部分。若直接地來看 ，欠缺此身分而為行為，是不具備該行為的「違法內涵」，如果說按照師的要求，所謂身 分是須要客觀上有特定地位來對應，而這種地位必須在「明文的」構成要件要素外的客觀 事實來尋求，但因其為客觀事實，故仍是放在「構成要件」的那個階層。好，依此在討論 某身分犯的構成要件時，在構成要件該客觀地位即須存在。問題出現了： １、由以上推下來，到底欠缺違法身分"的"「客觀的事實地位」是構成要件不該當？還是 欠缺違法性？（於責任身分亦有同樣的問題，並且以上必須特別指目的犯的場合，其他已 明文的身分應無此問題）.......這問題來源是因為師將該客觀地位認為是明文以外的要 求，如此應該已屬於無法由表面的構成要件該當即推定有違法性的實質違法內涵，其體系 位置該置於何處來討論而發。 ２、接著師曰，在具有此客觀地位時，於責任之前的要件都成立，進一步在責任具體討論 對此種客觀地位是否在心裡上有特定指向／志向的意思／志（目的）時，若為欠缺，則違 法身分不具備，責任不成立。然而實際上，因為違法身分本就是屬於違法內涵，所以師也 說，真正實質上的講法是：之前被「推定」成立的違法性在責任階段被推翻－反推否定其 違法性，只是因為形式上因為三階層的順序之故，因此只能在責任討論。 　　這種講法（於違法性留一個洞，由後的責任填補）可能遭到的批評（不論從那一派） 會有：若實質上的效果是因為違法身分欠缺而不具違法內涵，那為什麼不放在違法性的層 次來討論，而要堅持在責任時才討論？而且即然是無違法內涵，為什麼不在阻卻違法時就 阻卻掉？討論到責任時，其違法性已經不是只有推定而已，透過形式／超越的阻卻違法的 討論，其實是已經「肯定」具有違法性存在，不應該只是推定而已，這種反推否定違法性 不免使阻卻違法的討論顯得有點偷渡、游移的感覺。 　　這裡師的回答可以預測到會說，因為要考慮到行為人的主觀面所以必得只能在責任討 論──客觀主義的堅守。（........？）然而這仍無法解釋為何其實質效果是由責任要素 否定其違法（的實質）內涵，並且最後可能流於為了客觀而客觀的形式堅持（......還有 那賤賤的方法的使用）。 　　有個想法，不知道是否可以就把違法身分放在違法性的層次（連帶的客觀地位有無／ 評價的討論也置於此，詳後述）（當然責任身分在責任，這沒問題）來討論。因為如果可 以肯認違法身分其實是屬於討論實質違法內涵的概念，那縱使放在違法性內也不會有什麼 不妥。至於還留在責任內的那種主觀的心理上的特定指向該如何呢？說實在話，這種本來 就很難認定的東西倒不如不要，而且對於以上所有的客觀要求，難道有故意的認識還不? 嗎（不過這應該限於確定ＯＲ未必故意？我也不太確定，但若要真的認為目的犯是在限縮 犯罪成立的話，感覺上以前者為宜；再者這裡也會產生沒有明文客觀要件卻發生主觀錯誤 的問題，該錯誤是否能成立？又該如何解決？我還沒想到......下學期把錯誤學完再說）？ 　　再者，放在違法性後，該利用什麼「工具」來解決？依著無明文構成要件對應以及實 質違法性的想法，可行之道可能有：ａ超法規的阻卻違法事由；ｂ可罰的違法性。後者， 對於作為德國刑法殖民地的番薯特別行政區應該是絕對不會承認的。並且由於二者的基礎 主要是求之於法益或利益在質或量上的衡量，也可能在理論基礎上造成困難。但是如果勉 強說，其實「只是」不具有客觀的違法身分，但實際上其他的所有要件都已該當，「結果 也發生」，什麼都合致的情況下，從（客觀的）結果反價值的觀點來看，要說法益完全沒 受干擾，連一丁點的違法性都沒有的話，好像有點睜眼說瞎話，此時應有法益／利益衡量 的空間（？）。至於該使用何者才是，嗯～～目前功力不?，無法說出明確理由，但以ａ 為宜，因為除了前述以外，ｂ的內涵比較模糊一點，而ａ會比較乾淨利落。 　　這裡應該也可以同時解決第一個問題，也就是連帶的其客觀地位有無／評價的討論也 置於此處。蓋因為這種身分地位的客觀事實本來就是在「明文的構成要件之"外"」尋求， 再者這種身分地位並非限於一個明確特定的身分地位，如父對子、母對胎兒、醫生對病患 （密秘之信賴）.......等，而是「抽象的須依現實案例上的情況與構成要件的關係」， 始得說，在本案００之情況下，ＸＸ具有本條所指涉的違法身分（必須強調這只限於目的 犯這種特殊情況），例如公然猥褻罪主體不只限於鋼管女，hen-na-o-ji-san也有可能。 ………（不過如果比較合乎體系一點，還是把此事實「存在」與否的判斷放到構成要件中 討論，如前段所述，但在違法階層中應該還是有「衡量／評價」的空間吧？？） 　　若是這樣做的話，在合乎客觀刑法的要求時，結果（無違法性）也和師的實質一樣（ 形式上礙於體系，師只能曰，責任要素不成立----妥協的結果）。當然這幾乎是把目的犯 （的主觀完全）架空，而且有可能（或說已經）突破違法性本來討論的範籌，這樣搞已經 可算是天方夜譚，而且也只是在光在理論上架構（為了使客觀得乾淨、明白、......誠實 一點），實際案子上會有什麼多大的效用，我也沒想過；而直接想到的缺點如上所述，發 生錯誤時是否成立？另外一個更大的缺點就是完全割裂目的犯的判斷──違法／責任身分 ，變成對身分會依不同性質而出現不同的判斷模式，關於這點我也不知道是否妥當？？但 既然同為身分犯的目的犯的判斷已經與一般的身分犯不同，而且違法／責任身分本質就不 一樣，那麼這裡也許（？）可以稍稍忽略吧!! 　　寫到這裡，腦子已經快炸開了，也變得語無倫次。以上的想法很粗淺、很鄙漏、也滿 誇張的，缺陷應該是一大堆，也可能是出於我對很多地方的誤解（比如目的的概念，或是 對師把目的的主觀部分置於責任所要求的主觀上的實質內涵等，如果這些出錯的話，以上 大概就全部砸鍋、翻船了）。但另外要說的是，以上所有的想法是針對師把目的等作為「 （主觀的）責任要素」而發，如果依通說，認為它們都是「主觀的構成要件要素」時不會 有以上問題。 　　以上不成熟的想法極需師、學長及各位予以指教。 ----------------------- 二、偽證罪 對於反於記憶的虛偽陳述的認定，師批通說的客觀說，根本找不出所謂的「真實」，最後 只是流於法官的恣意認定、社經地位的歧視。然而師也說過，現在已沒有人再講所謂的純 粹絕對的客觀，只有共同主觀的客觀。那如果說，把通說的客觀代以共同主觀下的客觀， 則與師的見解結果上將相類似。 因為師雖另外要求說要有實際作證的態度、作證情況等客觀對應地位存在，以此認定 其內心的狀態。我不知道現實的法庭情況如何，也許已經執業任職的學長姐才能體會，但 是僅憑作證時的生理反應、動作等，來決定其內在，也許連專業心理學家都有困難吧？以 致於這一個要求很難有所作用。比較有實益的是師說應以明知故意為限。 所以這樣看來，是不是只要把客觀說修正成共同主觀下的客觀說，再配上明知故意的 限制（法無明文，所以對師和通說有或沒有沒差）其實就和師主張的相去不遠？ .........還有那個名單，麻煩老師一下 雖然不知道可不可行,會不會採納，不過 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　管它的,反正是花它的錢來爽學生，多多 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　益善 謝謝 人家結婚、生小孩干我／社會大眾什麼事丫！ 居然還頭條，整天都在報........ 我房間一個星期內淹了二次的地下水道的大便水， 喂！！小馬哥、扁兄！！怎麼不來關心我一下 --

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