以下的问题是在看前篇师回答之前打好的，是针对星期五上课内容而发。在看了前篇 师辛苦的回答後（明白讲出这是妥协後不得已的解释），仍然觉得有些地方还有问题，所 以还是ＰＯ出来请教学长和师，有些前篇可能已经有些回应，可以省略。那天上课照理来说 应该是会有一卡车的问题，此从下完课师被学长围剿可见得..... 　　另外，由於以下应该存在很多个人错误的推论，所以要准备师的刑总考试的同学，千 万不要看，要不变成脑筋错乱，看到成绩时才发觉自己是个”正常人”时（有上课的人应 该知道含意），别 怨　小弟 丫....... 接着就麻烦回答的学长、师再多多费心一下（学期结束了，不用再上课，应该稍微有多 一些些时间吧～～），以下打扰了....... 　 一、目的／身分犯 　　这是接续前一次问的以及星期五上课所说明的内容而发。 　　最重要的一点就在於，师强调不管是违法／责任身分，它们都是「责任要素」，到责任时 才讨论；其效果为，若对於构成要件中其自身的客观地位（所谓身分）没有目的、意图（ 这里我想应该不只是认识，而是一种有特定指向／志向的意思／志，否则如果为单纯的认 识用故意即可涵盖），则因为欠缺违法／责任身分，「责任」要件不成立，不构成犯罪。 问题是出在违法身分上。 　　师说违法身分对应到的是法益侵害／危险，亦即违法（性／内涵）的部分。若直接地来看 ，欠缺此身分而为行为，是不具备该行为的「违法内涵」，如果说按照师的要求，所谓身 分是须要客观上有特定地位来对应，而这种地位必须在「明文的」构成要件要素外的客观 事实来寻求，但因其为客观事实，故仍是放在「构成要件」的那个阶层。好，依此在讨论 某身分犯的构成要件时，在构成要件该客观地位即须存在。问题出现了： １、由以上推下来，到底欠缺违法身分"的"「客观的事实地位」是构成要件不该当？还是 欠缺违法性？（於责任身分亦有同样的问题，并且以上必须特别指目的犯的场合，其他已 明文的身分应无此问题）.......这问题来源是因为师将该客观地位认为是明文以外的要 求，如此应该已属於无法由表面的构成要件该当即推定有违法性的实质违法内涵，其体系 位置该置於何处来讨论而发。 ２、接着师曰，在具有此客观地位时，於责任之前的要件都成立，进一步在责任具体讨论 对此种客观地位是否在心里上有特定指向／志向的意思／志（目的）时，若为欠缺，则违 法身分不具备，责任不成立。然而实际上，因为违法身分本就是属於违法内涵，所以师也 说，真正实质上的讲法是：之前被「推定」成立的违法性在责任阶段被推翻－反推否定其 违法性，只是因为形式上因为三阶层的顺序之故，因此只能在责任讨论。 　　这种讲法（於违法性留一个洞，由後的责任填补）可能遭到的批评（不论从那一派） 会有：若实质上的效果是因为违法身分欠缺而不具违法内涵，那为什麽不放在违法性的层 次来讨论，而要坚持在责任时才讨论？而且即然是无违法内涵，为什麽不在阻却违法时就 阻却掉？讨论到责任时，其违法性已经不是只有推定而已，透过形式／超越的阻却违法的 讨论，其实是已经「肯定」具有违法性存在，不应该只是推定而已，这种反推否定违法性 不免使阻却违法的讨论显得有点偷渡、游移的感觉。 　　这里师的回答可以预测到会说，因为要考虑到行为人的主观面所以必得只能在责任讨 论──客观主义的坚守。（........？）然而这仍无法解释为何其实质效果是由责任要素 否定其违法（的实质）内涵，并且最後可能流於为了客观而客观的形式坚持（......还有 那贱贱的方法的使用）。 　　有个想法，不知道是否可以就把违法身分放在违法性的层次（连带的客观地位有无／ 评价的讨论也置於此，详後述）（当然责任身分在责任，这没问题）来讨论。因为如果可 以肯认违法身分其实是属於讨论实质违法内涵的概念，那纵使放在违法性内也不会有什麽 不妥。至於还留在责任内的那种主观的心理上的特定指向该如何呢？说实在话，这种本来 就很难认定的东西倒不如不要，而且对於以上所有的客观要求，难道有故意的认识还不? 吗（不过这应该限於确定ＯＲ未必故意？我也不太确定，但若要真的认为目的犯是在限缩 犯罪成立的话，感觉上以前者为宜；再者这里也会产生没有明文客观要件却发生主观错误 的问题，该错误是否能成立？又该如何解决？我还没想到......下学期把错误学完再说）？ 　　再者，放在违法性後，该利用什麽「工具」来解决？依着无明文构成要件对应以及实 质违法性的想法，可行之道可能有：ａ超法规的阻却违法事由；ｂ可罚的违法性。後者， 对於作为德国刑法殖民地的番薯特别行政区应该是绝对不会承认的。并且由於二者的基础 主要是求之於法益或利益在质或量上的衡量，也可能在理论基础上造成困难。但是如果勉 强说，其实「只是」不具有客观的违法身分，但实际上其他的所有要件都已该当，「结果 也发生」，什麽都合致的情况下，从（客观的）结果反价值的观点来看，要说法益完全没 受干扰，连一丁点的违法性都没有的话，好像有点睁眼说瞎话，此时应有法益／利益衡量 的空间（？）。至於该使用何者才是，嗯～～目前功力不?，无法说出明确理由，但以ａ 为宜，因为除了前述以外，ｂ的内涵比较模糊一点，而ａ会比较乾净利落。 　　这里应该也可以同时解决第一个问题，也就是连带的其客观地位有无／评价的讨论也 置於此处。盖因为这种身分地位的客观事实本来就是在「明文的构成要件之"外"」寻求， 再者这种身分地位并非限於一个明确特定的身分地位，如父对子、母对胎儿、医生对病患 （密秘之信赖）.......等，而是「抽象的须依现实案例上的情况与构成要件的关系」， 始得说，在本案００之情况下，ＸＸ具有本条所指涉的违法身分（必须强调这只限於目的 犯这种特殊情况），例如公然猥亵罪主体不只限於钢管女，hen-na-o-ji-san也有可能。 ………（不过如果比较合乎体系一点，还是把此事实「存在」与否的判断放到构成要件中 讨论，如前段所述，但在违法阶层中应该还是有「衡量／评价」的空间吧？？） 　　若是这样做的话，在合乎客观刑法的要求时，结果（无违法性）也和师的实质一样（ 形式上碍於体系，师只能曰，责任要素不成立----妥协的结果）。当然这几乎是把目的犯 （的主观完全）架空，而且有可能（或说已经）突破违法性本来讨论的范筹，这样搞已经 可算是天方夜谭，而且也只是在光在理论上架构（为了使客观得乾净、明白、......诚实 一点），实际案子上会有什麽多大的效用，我也没想过；而直接想到的缺点如上所述，发 生错误时是否成立？另外一个更大的缺点就是完全割裂目的犯的判断──违法／责任身分 ，变成对身分会依不同性质而出现不同的判断模式，关於这点我也不知道是否妥当？？但 既然同为身分犯的目的犯的判断已经与一般的身分犯不同，而且违法／责任身分本质就不 一样，那麽这里也许（？）可以稍稍忽略吧!! 　　写到这里，脑子已经快炸开了，也变得语无伦次。以上的想法很粗浅、很鄙漏、也满 夸张的，缺陷应该是一大堆，也可能是出於我对很多地方的误解（比如目的的概念，或是 对师把目的的主观部分置於责任所要求的主观上的实质内涵等，如果这些出错的话，以上 大概就全部砸锅、翻船了）。但另外要说的是，以上所有的想法是针对师把目的等作为「 （主观的）责任要素」而发，如果依通说，认为它们都是「主观的构成要件要素」时不会 有以上问题。 　　以上不成熟的想法极需师、学长及各位予以指教。 ----------------------- 二、伪证罪 对於反於记忆的虚伪陈述的认定，师批通说的客观说，根本找不出所谓的「真实」，最後 只是流於法官的恣意认定、社经地位的歧视。然而师也说过，现在已没有人再讲所谓的纯 粹绝对的客观，只有共同主观的客观。那如果说，把通说的客观代以共同主观下的客观， 则与师的见解结果上将相类似。 因为师虽另外要求说要有实际作证的态度、作证情况等客观对应地位存在，以此认定 其内心的状态。我不知道现实的法庭情况如何，也许已经执业任职的学长姐才能体会，但 是仅凭作证时的生理反应、动作等，来决定其内在，也许连专业心理学家都有困难吧？以 致於这一个要求很难有所作用。比较有实益的是师说应以明知故意为限。 所以这样看来，是不是只要把客观说修正成共同主观下的客观说，再配上明知故意的 限制（法无明文，所以对师和通说有或没有没差）其实就和师主张的相去不远？ .........还有那个名单，麻烦老师一下 虽然不知道可不可行,会不会采纳，不过 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　管它的,反正是花它的钱来爽学生，多多 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　益善 谢谢 人家结婚、生小孩干我／社会大众什麽事丫！ 居然还头条，整天都在报........ 我房间一个星期内淹了二次的地下水道的大便水， 喂！！小马哥、扁兄！！怎麽不来关心我一下 --

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