※ 引述《TBWCH (網球小弟)》之銘言： : 因為前面有相關的問題，所以把之前問老師的問題一併提出（因為師太忙而忘了回答的） : ，希望學長和老師能說明一下，重覆的部分可以省略： : 　１.把「目的」當作是一種「身分」，我去看了書，日本判例的確是採這種廣義的見解ꄊ: C但是僅只是說身分可包含犯人在人（際）關係上所具有的特殊地位或狀態，或說是犯人 : 一（暫）時性的狀態，就因此認為目的也是一種身分。因為書上沒有進一步完整的解釋， : 這樣講感覺上有點跳躍。我不太明白的地方是：為什麼「目的」就＝「人（際）關係上所 : 具有的特殊地位或狀態」？這中間應該還要有些論述吧？？上課時老師也只是很快地提了 : 一下這個結論而已，能再稍微詳細的說明一下嗎？ 好像是山口厚說過的吧，記不太清楚了。其實這種說法主要是想將一些主觀要素 當成行為人的「形容詞」（例如很努力的人），且承認主觀構成要件要素時會採 的見解。亦即，行為人是構成要件要素，而「具有特殊主觀目的的人」當然會限 縮構成要件該當的可能性（縮小處罰範疇）。這顯然與目的行為理論、行為支配 理論等有關連。 不過我認為目的犯中的目的，其對應的客觀事實基本上是構成要件以外的事實， 而傾向與表現則是與構成要件行為本身相對應，理論上不可能導出在構成要件 判斷階段的限縮處罰功能。 : ２.一個比較根本的問題，就是當目的作為違法身分（要素）的時候。老師不是一直都強 : 調客觀主義的三階論，所以（構－違－責）的判斷對象是（客－客－主）。那如果把目的 : 當作違法身分（要素）時，不就是在違法性的層次加入了主觀的考量，這不就有違上述的 : 主張，其間的理由是什麼呢？ : （因為如果維持原來的主張，那縱使承認目的為身分，也只有作為責任身分的可能。而這 : 與老師上課所說的"加料"的要求無關，因為"加料"的目的如老師所言，只是在使不明確的 : 主觀要素有一個客觀對應事態，以為限縮之用，避免在認定「目的」成立與否時的恣意。 : 所以"加料"只是事後（承認目的為身分後）的要求／補救，此與為何在違法階層內加入主 : 觀目的的考量無關，因此我才想問這之間的理由為何………… : ...還是說其實依師的看法，根本就不應該把目的作為構成要件，所以這種解譯只是情非得 : 已，為現實解套的方案.） 目的等不是構成要件要素，不過不管是目的還是傾向、表現等，我都認為應該 靠解釋於構成要件要素外添加一些客觀事實，有些添加的事實會連鎖到違法， 而有些會連鎖到責任的層面。 違法的判定是以共同主觀為標準而就構成要件內外的客觀事實推定違法。於違法 判定的階段，可基於其他違法層面的事實而推翻該推定（正常的阻卻違法），不 過於例外的情形，可於責任的層面反判斷流程而回過頭去否定掉原來的推定。 例如，於公共停車場的自家車內人獸交的案例，公然、猥褻等事實以及有人在違 反其意願的情形下看到該事實的事實（違法事實），這兩個事實可以說是足以認 定違法，不過在責任判斷時因為沒有意圖令人觀賞，由上開的違法事實中可以認 定行為人沒有此意圖，而被害人僅是偶然看到，此際原則上應該是阻卻責任。 不過，此際發生一個嚴重的問題，這就是有關身分的連帶與獨立的§31規定。 違法身分是指只有這種身分的人才能夠違法的情形，透過§31可以連帶地處罰 沒有這個身分的人。通常違法身分是個客觀要素，但是在目的犯等的情形，則 會有主觀身分的情事發生。若貫徹客觀主義刑法的要求，則會大幅度擴張共同正 犯與共犯的成立範疇。亦即，行為人本身最終無罪，但是共同正犯或教唆、幫助 者卻會成立犯罪，這是違背從屬性原則的。採共犯等是擴張處罰事由的見解時， 對於這種擴張不能再度擴張，據此承認特例，於責任考量時，可回遡到違法判斷 層面將原先的違法判斷與予否決。 責任本是非常曖昧的判斷階段，而且也牽涉到司法良心問題，處處充滿痛苦與 矛盾，反之於違法層面承認主觀要素一事，這種特例會使得原本即已統合的違法 判斷變得曖昧不清，兩相害取其輕，據此我承認了上開回遡的特例。 今天的最後一堂課，我沒有說清楚，這是因為小大一的根本不懂客觀違法，也不 懂共犯從屬性，於此加以補充。 此外，除公然猥褻的令人觀賞目的外，還有竊盜的所有目的中的排除意思的問題， 我將之解釋成責任要素中的「違法身分」，這也是基於以上的考量所為妥協。 : ３.關於234條，以老師所舉的鋼管女郎為例，除了目的／身分的問題，另外還有些問題想 : 請教老師： : 第一項： : 奇怪的地方在於，如果無供人覽觀之意圖（或依老師說的，無身分或無客觀可對應事態） : ，縱使公然為猥褻行為，也不會侵害到本罪所要保護的法益（善良風俗？），而不成罪。 : 真的有這種例子嗎？難道公然猥褻後（當然所有的人在看了後一定都會有既爽又羞恥的感 : 覺），只因沒有想讓別人看（依通說的講法）或是沒有足以令人覽觀的地位（這是依老師 : 的講法，無客觀可對應的事態，而非指行為人實際上主觀的意圖的有無，在本例應是指老 : 闆下海或非鋼管女跳的情況）就不會侵害到本條的保護法益？可以這麼說嗎？ 隨地小便、舞台上跳熱舞不小心穿幫，這些都是有公然猥褻認識而無目的的例子。 : 當然，若用老師舉的如果有鋼管女郎作為目的／身分的客觀對應事態時，這不會有問題， : 當然肯定。但難點是在沒有這種特殊、明顯的客觀事態以為對應，而行為人實際上，其內 : 心卻是充滿著供人覽觀的意圖而為之的情況，這該不該罰？又真的會有這種案子？如果沒 : 有，那幾乎是只要公然猥褻十之八九都會成罪，因為其是否有意圖不是另找一個客觀可對 : 應的事實（因為根本沒有，或是難以找到），最後直接就是以「公然猥褻行為」的本身來 : 認定。（這也是因為「供人」「覽觀」的意圖在一定程度上，二者意義和認定上必然地會 : 和客觀要件的「公然」相連結；而是否猥褻又是取決於其他人而非行為人……….當然到 : 這種地步可能已經和師的理論不太相合了） 沒有客觀事實以資目的予以對應時，若承認目的的存在，那就已經是主觀主義 刑法了。有關公共停車場人獸交事例的高院判決就是最佳例子，而南投地院的 判決則明顯區分兩個故意。有關此事的評論可至法爾街李茂生教室看一下。 : 進一步說，根本的問題是本項定得太爛？還是以刑法來箝制道德根本是種錯誤（不該罰）？ : 第二項： : 營利的意圖到底該作怎樣的解釋？書上是兩種見都有。無論是從以財產上的取得為動機而 : 作為責任要素／身分；或從可能提高、增加、擴大犯前項之罪的危險，即對於前項所保護 : 的法益有提高、增加、擴大侵害之可能，而以此作為違法要素，好像都有其道理。先撇開 : 是從否會有連結效果來解釋不說。老師進一步說，其實本條所謂的營利是指要利用他人而 : 獲利。但我想來想去還是很難從正面（法益）去說明，有什麼另外的理由可以把它解為責 : 任身分？ 營利其實是一種可加重處罰的動機。加重處罰的原因在於若有利可圖則會造成違法 事態的量方面的擴大。 我之所以將之解釋成立用他人獲利，這是參考妨害風化罪章的其他條文規定而做的 限縮解釋。本條規定得太差，不用這種系統解釋的方法，會產生許多弊端。 這篇真的很費心費時。好累。 --

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