※ 引述《TBWCH (网球小弟)》之铭言： : 因为前面有相关的问题，所以把之前问老师的问题一并提出（因为师太忙而忘了回答的） : ，希望学长和老师能说明一下，重覆的部分可以省略： : 　１.把「目的」当作是一种「身分」，我去看了书，日本判例的确是采这种广义的见解ꄊ: C但是仅只是说身分可包含犯人在人（际）关系上所具有的特殊地位或状态，或说是犯人 : 一（暂）时性的状态，就因此认为目的也是一种身分。因为书上没有进一步完整的解释， : 这样讲感觉上有点跳跃。我不太明白的地方是：为什麽「目的」就＝「人（际）关系上所 : 具有的特殊地位或状态」？这中间应该还要有些论述吧？？上课时老师也只是很快地提了 : 一下这个结论而已，能再稍微详细的说明一下吗？ 好像是山口厚说过的吧，记不太清楚了。其实这种说法主要是想将一些主观要素 当成行为人的「形容词」（例如很努力的人），且承认主观构成要件要素时会采 的见解。亦即，行为人是构成要件要素，而「具有特殊主观目的的人」当然会限 缩构成要件该当的可能性（缩小处罚范畴）。这显然与目的行为理论、行为支配 理论等有关连。 不过我认为目的犯中的目的，其对应的客观事实基本上是构成要件以外的事实， 而倾向与表现则是与构成要件行为本身相对应，理论上不可能导出在构成要件 判断阶段的限缩处罚功能。 : ２.一个比较根本的问题，就是当目的作为违法身分（要素）的时候。老师不是一直都强 : 调客观主义的三阶论，所以（构－违－责）的判断对象是（客－客－主）。那如果把目的 : 当作违法身分（要素）时，不就是在违法性的层次加入了主观的考量，这不就有违上述的 : 主张，其间的理由是什麽呢？ : （因为如果维持原来的主张，那纵使承认目的为身分，也只有作为责任身分的可能。而这 : 与老师上课所说的"加料"的要求无关，因为"加料"的目的如老师所言，只是在使不明确的 : 主观要素有一个客观对应事态，以为限缩之用，避免在认定「目的」成立与否时的恣意。 : 所以"加料"只是事後（承认目的为身分後）的要求／补救，此与为何在违法阶层内加入主 : 观目的的考量无关，因此我才想问这之间的理由为何………… : ...还是说其实依师的看法，根本就不应该把目的作为构成要件，所以这种解译只是情非得 : 已，为现实解套的方案.） 目的等不是构成要件要素，不过不管是目的还是倾向、表现等，我都认为应该 靠解释於构成要件要素外添加一些客观事实，有些添加的事实会连锁到违法， 而有些会连锁到责任的层面。 违法的判定是以共同主观为标准而就构成要件内外的客观事实推定违法。於违法 判定的阶段，可基於其他违法层面的事实而推翻该推定（正常的阻却违法），不 过於例外的情形，可於责任的层面反判断流程而回过头去否定掉原来的推定。 例如，於公共停车场的自家车内人兽交的案例，公然、猥亵等事实以及有人在违 反其意愿的情形下看到该事实的事实（违法事实），这两个事实可以说是足以认 定违法，不过在责任判断时因为没有意图令人观赏，由上开的违法事实中可以认 定行为人没有此意图，而被害人仅是偶然看到，此际原则上应该是阻却责任。 不过，此际发生一个严重的问题，这就是有关身分的连带与独立的§31规定。 违法身分是指只有这种身分的人才能够违法的情形，透过§31可以连带地处罚 没有这个身分的人。通常违法身分是个客观要素，但是在目的犯等的情形，则 会有主观身分的情事发生。若贯彻客观主义刑法的要求，则会大幅度扩张共同正 犯与共犯的成立范畴。亦即，行为人本身最终无罪，但是共同正犯或教唆、帮助 者却会成立犯罪，这是违背从属性原则的。采共犯等是扩张处罚事由的见解时， 对於这种扩张不能再度扩张，据此承认特例，於责任考量时，可回遡到违法判断 层面将原先的违法判断与予否决。 责任本是非常暧昧的判断阶段，而且也牵涉到司法良心问题，处处充满痛苦与 矛盾，反之於违法层面承认主观要素一事，这种特例会使得原本即已统合的违法 判断变得暧昧不清，两相害取其轻，据此我承认了上开回遡的特例。 今天的最後一堂课，我没有说清楚，这是因为小大一的根本不懂客观违法，也不 懂共犯从属性，於此加以补充。 此外，除公然猥亵的令人观赏目的外，还有窃盗的所有目的中的排除意思的问题， 我将之解释成责任要素中的「违法身分」，这也是基於以上的考量所为妥协。 : ３.关於234条，以老师所举的钢管女郎为例，除了目的／身分的问题，另外还有些问题想 : 请教老师： : 第一项： : 奇怪的地方在於，如果无供人览观之意图（或依老师说的，无身分或无客观可对应事态） : ，纵使公然为猥亵行为，也不会侵害到本罪所要保护的法益（善良风俗？），而不成罪。 : 真的有这种例子吗？难道公然猥亵後（当然所有的人在看了後一定都会有既爽又羞耻的感 : 觉），只因没有想让别人看（依通说的讲法）或是没有足以令人览观的地位（这是依老师 : 的讲法，无客观可对应的事态，而非指行为人实际上主观的意图的有无，在本例应是指老 : 板下海或非钢管女跳的情况）就不会侵害到本条的保护法益？可以这麽说吗？ 随地小便、舞台上跳热舞不小心穿帮，这些都是有公然猥亵认识而无目的的例子。 : 当然，若用老师举的如果有钢管女郎作为目的／身分的客观对应事态时，这不会有问题， : 当然肯定。但难点是在没有这种特殊、明显的客观事态以为对应，而行为人实际上，其内 : 心却是充满着供人览观的意图而为之的情况，这该不该罚？又真的会有这种案子？如果没 : 有，那几乎是只要公然猥亵十之八九都会成罪，因为其是否有意图不是另找一个客观可对 : 应的事实（因为根本没有，或是难以找到），最後直接就是以「公然猥亵行为」的本身来 : 认定。（这也是因为「供人」「览观」的意图在一定程度上，二者意义和认定上必然地会 : 和客观要件的「公然」相连结；而是否猥亵又是取决於其他人而非行为人……….当然到 : 这种地步可能已经和师的理论不太相合了） 没有客观事实以资目的予以对应时，若承认目的的存在，那就已经是主观主义 刑法了。有关公共停车场人兽交事例的高院判决就是最佳例子，而南投地院的 判决则明显区分两个故意。有关此事的评论可至法尔街李茂生教室看一下。 : 进一步说，根本的问题是本项定得太烂？还是以刑法来箝制道德根本是种错误（不该罚）？ : 第二项： : 营利的意图到底该作怎样的解释？书上是两种见都有。无论是从以财产上的取得为动机而 : 作为责任要素／身分；或从可能提高、增加、扩大犯前项之罪的危险，即对於前项所保护 : 的法益有提高、增加、扩大侵害之可能，而以此作为违法要素，好像都有其道理。先撇开 : 是从否会有连结效果来解释不说。老师进一步说，其实本条所谓的营利是指要利用他人而 : 获利。但我想来想去还是很难从正面（法益）去说明，有什麽另外的理由可以把它解为责 : 任身分？ 营利其实是一种可加重处罚的动机。加重处罚的原因在於若有利可图则会造成违法 事态的量方面的扩大。 我之所以将之解释成立用他人获利，这是参考妨害风化罪章的其他条文规定而做的 限缩解释。本条规定得太差，不用这种系统解释的方法，会产生许多弊端。 这篇真的很费心费时。好累。 --

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