有一些星前五上課的一些小疑惑,算是自第一堂課以來到現在的整理(除了不作為犯),請教 學長和老師: １、關於實行行為性還有一點不懂。 　　所謂實行行為性，師強調其為關於構成要件的類型化行為，而且是反覆強調實行行為 存在的必要性（海盜倭國人雖然從未言明有此概念，但若是在未遂討論著手時，若採實質 客觀說－不論行為ＯＲ結果說，我想暗地裡都是默認了該當於構成要件的實行行為與著手 是可以分離的概念）。現在問題是，在講構成要件的機能時，師曰其不須有類型化‧個別 化的機能（當然這裡主要是相對強調故意過失者而言），然而現在師又強調具有類型化意 涵的實行行為性的概念，前後有點不搭軋的感覺。除非說在這兩個地方所講的類型‧個別 是不同的意義，否則不知道該如何理解師的說法。請師開示。 ２、著手時點判斷的......疑惑。 　　這點以例子來說明：每日下毒殺人案。夫每日於妻的飲食中下定（足）量的毒，計畫 於一個月後（３０日，且只有在吃到了３０日的毒才會致死的情況）妻因慢性中毒而死。 試判斷以下著手時點： （１）一個月後，毒發的妻因小白臉１號台大名醫相救僥倖活存。 （２）夫下毒至第三週（第２１日），因小白臉２號台大化工系研究生偷吃妻的食物而事 跡敗露。 （３）愚夫自始拿錯藥，將同色的魚肝油丸錯當為毒藥丸，以致妻吃了頭好壯壯，於第２ １日藥效發揮，發覺夫的詭計。 （４）同例（３），但並非拿錯，而是自始以為魚肝油能毒死人，以致妻吃了頭好壯壯， 於第２１日藥效發揮，發覺夫的詭計。 （５）愚夫下藥至第三週，因一夜與妻巫山雲雨，重修舊好，隔日相告於妻，送醫（小白 臉１號）救治，妻得存（或說不須送醫，只須停止下藥即可無事。但為了避免日後因其他 事由致毒藥累積致死，而使得有認為愚夫仍為殺人既遂，故仍予以送醫）。 ---------------- 　　接下來我試著依師的說法作一次： （１）為障礙未遂。著手起點，依實質客觀說的結果說，具有惹起既遂結果的具體危險應 該是在最後一個下毒日（第３０日），下好毒後，妻拿到夫做的便當或準備上桌吃飯時。 至於因果的起點應該是在第一天‧第一次，所有東西準備好後，開始下藥的瞬間起算，亦 即廣義相當性的充足。 （２）還是障礙未遂吧。因果的起點與上同。著手的起點，勉強說，因為已經下毒下了三 週，對於法益應該有下毒２１日而致死之可能的具體危險，是故勉勉強強地可以說第２１ 日為著手時？我不知道，可以這樣假定嗎？依前說是根本還沒發展到的第３０日丫？ （３）是是否成立不能犯的問題。依客觀的危險說（師所言應該是修正的，而非純客觀的 ），作為不能事由關鍵的毒藥──魚肝油，在不考量其他特別情事下，科學上原本的毒藥 會導致致死的結果，僅是因為偶然的拿錯（而非以為魚肝油就能毒死人）使得結果不發生 ，所以成立不能犯。而那個假定的因果起點應該與前述相同，但那個假定的著手時點又在 哪呢？還是第２１日？不太可能是根本都沒有發展到的第３０日吧？ （４）若不考慮其他情事，因為科學上魚肝油根本不會有導致致死的危險（頂多也只可能 有傷害），所以是構成要件不該當。應該是沒有著手的問題。 （５）是是否成立中止犯的問題。出於己意、結果未發生與中止行為有因果關連，成立中 止犯，這應該沒問題。因果的起點皆與前述相同。但對於何時為著手，勉強說，因為已經 下毒下了三週，對於法益應該有下毒２１日而致死之可能的具體危險，是故勉勉強強地可 以說第２１日為著手時。對嗎？ 　　真正的問題點是在（２）（３）（５）該如何判斷上，因為牽涉到假定的問題。雖然 這是將著手與實行行為分離必然會出現的情況－－著手時點的成立非掌握在行為人自己（ 甚至可說是與行為完全無關的外在事實，如以上舉例）、著手時點的浮動性，的把著手點 ；雖然把著手往後拉到如此地步對行為人是很好，但是在同樣的案子、同樣的事實，著手 的時點僅因既未遂而不同，總是覺得怪怪的（不是不可以浮動，但太浮動，感覺上已經超 過實行之著手的文義理解）。也許前面的例子因為每天都要行為所以感覺還沒那麼強烈， 如果前例的下毒改為事先準備一個月的毒食物（大餅），之後讓妻子自行食用（一天吃一 點），而中間無其他特別情事介入，結果還是一樣（著手的可能時點有：下完毒後、第一 次毒餅進入到妻子支配範圍時、未遂情形下要吃餅的那一天、最後一天要吃餅時），如此 應該就比較明顯了吧！ 　　其實這算是師的挖洞殺人的改良延長版，其他的例子還有工廠（長期或一次）排放有 毒廢水的傷害案件，搞不好會因為事實的情況，如下水道、自來水道管線的設置情況、是 否下大雨（稀釋以致不會有危險）、受害住家的位置等等因素，可能會出現（一個行為卻 有）多個著手時點（依據不同的受害住戶），更加的混亂。請師指點迷津。 ............講到這裡，對於特殊案例有時似乎變得傾向於實質客觀說的行為說（感覺較 一致,且一樣可達不受著手和實行行為綁在一起的限制），是不是我的處罰感情在作祟.... ....。 謝 謝 --

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