有一些星前五上课的一些小疑惑,算是自第一堂课以来到现在的整理(除了不作为犯),请教 学长和老师: １、关於实行行为性还有一点不懂。 　　所谓实行行为性，师强调其为关於构成要件的类型化行为，而且是反覆强调实行行为 存在的必要性（海盗倭国人虽然从未言明有此概念，但若是在未遂讨论着手时，若采实质 客观说－不论行为ＯＲ结果说，我想暗地里都是默认了该当於构成要件的实行行为与着手 是可以分离的概念）。现在问题是，在讲构成要件的机能时，师曰其不须有类型化‧个别 化的机能（当然这里主要是相对强调故意过失者而言），然而现在师又强调具有类型化意 涵的实行行为性的概念，前後有点不搭轧的感觉。除非说在这两个地方所讲的类型‧个别 是不同的意义，否则不知道该如何理解师的说法。请师开示。 ２、着手时点判断的......疑惑。 　　这点以例子来说明：每日下毒杀人案。夫每日於妻的饮食中下定（足）量的毒，计画 於一个月後（３０日，且只有在吃到了３０日的毒才会致死的情况）妻因慢性中毒而死。 试判断以下着手时点： （１）一个月後，毒发的妻因小白脸１号台大名医相救侥幸活存。 （２）夫下毒至第三周（第２１日），因小白脸２号台大化工系研究生偷吃妻的食物而事 迹败露。 （３）愚夫自始拿错药，将同色的鱼肝油丸错当为毒药丸，以致妻吃了头好壮壮，於第２ １日药效发挥，发觉夫的诡计。 （４）同例（３），但并非拿错，而是自始以为鱼肝油能毒死人，以致妻吃了头好壮壮， 於第２１日药效发挥，发觉夫的诡计。 （５）愚夫下药至第三周，因一夜与妻巫山云雨，重修旧好，隔日相告於妻，送医（小白 脸１号）救治，妻得存（或说不须送医，只须停止下药即可无事。但为了避免日後因其他 事由致毒药累积致死，而使得有认为愚夫仍为杀人既遂，故仍予以送医）。 ---------------- 　　接下来我试着依师的说法作一次： （１）为障碍未遂。着手起点，依实质客观说的结果说，具有惹起既遂结果的具体危险应 该是在最後一个下毒日（第３０日），下好毒後，妻拿到夫做的便当或准备上桌吃饭时。 至於因果的起点应该是在第一天‧第一次，所有东西准备好後，开始下药的瞬间起算，亦 即广义相当性的充足。 （２）还是障碍未遂吧。因果的起点与上同。着手的起点，勉强说，因为已经下毒下了三 周，对於法益应该有下毒２１日而致死之可能的具体危险，是故勉勉强强地可以说第２１ 日为着手时？我不知道，可以这样假定吗？依前说是根本还没发展到的第３０日丫？ （３）是是否成立不能犯的问题。依客观的危险说（师所言应该是修正的，而非纯客观的 ），作为不能事由关键的毒药──鱼肝油，在不考量其他特别情事下，科学上原本的毒药 会导致致死的结果，仅是因为偶然的拿错（而非以为鱼肝油就能毒死人）使得结果不发生 ，所以成立不能犯。而那个假定的因果起点应该与前述相同，但那个假定的着手时点又在 哪呢？还是第２１日？不太可能是根本都没有发展到的第３０日吧？ （４）若不考虑其他情事，因为科学上鱼肝油根本不会有导致致死的危险（顶多也只可能 有伤害），所以是构成要件不该当。应该是没有着手的问题。 （５）是是否成立中止犯的问题。出於己意、结果未发生与中止行为有因果关连，成立中 止犯，这应该没问题。因果的起点皆与前述相同。但对於何时为着手，勉强说，因为已经 下毒下了三周，对於法益应该有下毒２１日而致死之可能的具体危险，是故勉勉强强地可 以说第２１日为着手时。对吗？ 　　真正的问题点是在（２）（３）（５）该如何判断上，因为牵涉到假定的问题。虽然 这是将着手与实行行为分离必然会出现的情况－－着手时点的成立非掌握在行为人自己（ 甚至可说是与行为完全无关的外在事实，如以上举例）、着手时点的浮动性，的把着手点 ；虽然把着手往後拉到如此地步对行为人是很好，但是在同样的案子、同样的事实，着手 的时点仅因既未遂而不同，总是觉得怪怪的（不是不可以浮动，但太浮动，感觉上已经超 过实行之着手的文义理解）。也许前面的例子因为每天都要行为所以感觉还没那麽强烈， 如果前例的下毒改为事先准备一个月的毒食物（大饼），之後让妻子自行食用（一天吃一 点），而中间无其他特别情事介入，结果还是一样（着手的可能时点有：下完毒後、第一 次毒饼进入到妻子支配范围时、未遂情形下要吃饼的那一天、最後一天要吃饼时），如此 应该就比较明显了吧！ 　　其实这算是师的挖洞杀人的改良延长版，其他的例子还有工厂（长期或一次）排放有 毒废水的伤害案件，搞不好会因为事实的情况，如下水道、自来水道管线的设置情况、是 否下大雨（稀释以致不会有危险）、受害住家的位置等等因素，可能会出现（一个行为却 有）多个着手时点（依据不同的受害住户），更加的混乱。请师指点迷津。 ............讲到这里，对於特殊案例有时似乎变得倾向於实质客观说的行为说（感觉较 一致,且一样可达不受着手和实行行为绑在一起的限制），是不是我的处罚感情在作祟.... ....。 谢 谢 --

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