※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言： : 就我所知的刑法史進程簡單回覆，李斯特理論的展開根源確實是在耶林的 : 利益法學思想，歷史的路線在這裏是從耶林→Adolf Merkel→李斯特展開 : 來的，李斯特的思想核心在於精密地區別刑法的社會意義和刑法的實證作 : 用，社會意義的重點是刑法具有促進社會進步的機能，某程度上李斯特是 : 一個社會達爾文主義者，他對於刑事政策概念的提出就是肇基在刑罰的社 : 會作用上，但相對地刑罰在解釋學義義上他就牢牢地抓住客觀主義的理論 : 基礎，雖然在罪責階層有一些變化（他的罪責理論非常不穩定）但基本的 : 路線是古典刑法的觀點。 : 在這個意義下，我一直好奇的就是為什麼堅持古典刑法解釋學的他會在解 : 釋學--特別是法益理論中拉入了耶林的interess觀念，這一點我現在還沒 : 有很明確的結論。 : 另外，刑事責任確是一種政治責任的變形，不過對己責任這種想法至少在 : 我看來並不完全是啟蒙的產物，啟蒙刑法的原初意義完全都是立基在國家 : 如何有效防止犯罪的立場申述（貝加利亞），巧妙的是康德理論和貝加利 : 亞的理論在刑法學中作了巧妙的結合，貝加利亞所強調的威嚇不見了，變 : 成康德的理性、自主、自律的非決定論，這種巧妙的結合可以說是現代刑 : 個人責任的號角下被遮掩的政治責任起源。 我個人對李斯特論點的猜測是，如果我們假定李斯特腦袋沒壞，而且自己 覺得自己首尾一貫的話，則可能必須假設對客觀行為的把握最終與主觀意圖與 行為最後會殊途同歸。換句話說，或許他所看到的「主觀」是經院哲學那個 subjectum的意思，是依賴於某一個主體而存在（標準例子是：白馬的白色依 賴馬這個主體而存在）。亦即，犯罪行為不可能抽象地存在，一定會依賴於一 個特定的主體（即：行為人）；玩笑一點地說就是「有犯罪，所以有某人存在 」（Crimen est, ergo aliquis est，可以這樣說嗎？）。但這個依附在某個 主體上被表現出來的犯罪，還不能是盧梭那種住在樹上的、不認識其他人的主 體，而是一個群居生活的主體。換句話說犯罪除了要依賴於一個行為人之外， 還必須依賴於行為人的群居生活，先不管語病的話可以說「犯罪」依賴於「兩 個」主體－－而語病之所在就是行為人與其群體究竟是一個還是兩個主體，這 個問題到今天都還很令人困擾，暫時不管。 而另一個可能的脈絡是John Stuart Mill以及英國「道德科學」在社會理 論上的流行。我們知道這個道德哲學其實跟經濟思想關係比較緊密，講的是資 源分配和人類行為的趨向問題。即使Mill在歐陸的批評者不少，但一般來說並 沒有足以動搖他基本論點的人出現。而這一支看法若是和Herbert Spencer 一 流的社會理論結合起來看，不難立刻發現李斯特也有的一個特色，亦即追求統 一的科學（與統一的全體刑事法學）：把物理運動的法則跟人類行為的法則看 作源出於同一個科學法則。統一的科學法則這個方向雖然到今天都一直有人在 嘗試，但十九世紀對這個approach的挑戰是蠻多的，新康德就是其中一種。但 吊詭的是，區別物理法則跟行為法則的康德卻仍然認為兩者有一致性：他頭上 繁星的天空，與他心中道德的法則是可以相對應的東西（附帶一提，我第一次 聽到這句話竟然是在王澤鑑老師最後一年教民總的班上）。 而挑戰科學的統一性同時也是在區分人的內與外，主觀與客觀，思想與行 為。很明顯地這裡的主觀已經不是馬與顏色那個例子裡面的主觀，主體也不是 同一個主體。極端一點的看法就是把個人主義走成了唯我主義（solipsism， 是一個從solus－只有－ipse－自己－ism、這樣子造出來的字）。個人主義還 可以接受個人學習或接受成規慣習、以及行為之趨利避害，從而接受一個個人 主義的社會而不感到矛盾。唯我主義的話就完全撇清相異主體會形成另一個整 體了。話說回來耶林這一條路線的看法還徘徊在個體和整體之間，而且就像前 面說到犯罪一樣，會把法律－個人－社會連在一起的。 至於對己責任我同意你的說法。我是覺得從頭到尾啟蒙都不直接處理責任 問題。尤其人性尊嚴這個對己責任的基礎在啟蒙是不談的。 : : 古代希臘文裡面的Nomos一直也不是一個可以化約到個人層次的概念。雖 : : 然這個字帶有風俗、律法、成規等等意義，但能夠有Nomos的只有城邦，而不 : : 是蘇格拉底或柏拉圖之類的個人。 : Nomos的意思應該是指對於成邦內共同秩序的調合，傅柯應該有講過 : 自我概念從「照顧自己」轉換到「認識自己」間的區別，我也同意 : nomos原初意義無法包括到後來在個人主義影響的自律意義，但我的 : 想法是nomos這裏的意義被轉換了，亦即從對於城邦共益生活的義務 : 轉換成kategorischer Imperativ的道德內在限制。 Nomos的確是一個非常深遂的辭。拉丁字也沒有辦法簡單完整地翻譯。也 包含你說的這個調和的意義。不過我們兩個終局而言是講同一件事，亦即無論 希臘城邦世界中的Nomos或康德定言命令中的Nomos，都有普遍這個面向。延續 我前面區別個人主義跟唯我主義的說法，很顯然地康德並不認為一個法則可以 只因為我和我自己講我要這樣做，所以就成為一個法則。他還是訴諸於一個人 人「內心」都有的普遍主體，這個普遍主體可以認識到像是幾何學或數學法則 那麼普遍的法則，從而可以認識法則「就像」幾何中的直線、直角、平均區分 那樣子（現在誰還會拿幾何跟法律來比較？）。只是說要論證這個普遍主體， 代價就是在眼睛看得到的東西之外、之內、之前、之後、之上、之下建立一個 無法感知（眼睛看不見的）但是可以認識（透過思辨）的東西來把每個可以被 知覺到的個體給連結起來。康德式的方案是普遍主體，李斯特式的方案可能就 不是主體而是利益法則引導下的行為。會不會因為是這樣而導致李斯特的罪責 理論不穩定呢（但也是因為責任問題不是重點）？ 但我發現講到現在一直沒有觸及的、也是原Po可能比較關注的，就是以上 所有的國家理論也好、社會理論也好、主體理論也好，全部都是「成人」理論 。也就是說所有在這裡面出現的人、個體、主體都是成年人。這也就是星宿派 豬狗流之全刑事法學的特長所在：少年的存在與少年在刑事法上的地位的問題 ，是普通刑法學的邊界問題。所以一開始就必須面對：少事上的少年是什麼樣 的存在，是人、是半個人、或者不是人這一類的問題。而這也就使得之前所提 到的政治理論問題重要性降低，而迫使我們最後必須轉向維根斯坦提的一個根 本問題：如果進入人類社會等於全盤接受一套成規，像是進入一個棋局而全盤 接受規則、無法討價還價說這個棋子為什麼不能那樣走的話，那麼人究竟怎樣 進入社會與接受成規這樣的問題。 -- 狄馬喬即使被三振了， 也是很好看的。 --Ted Williams --

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