※ 引述《natuerlich (照水惊非曩岁人)》之铭言： : 就我所知的刑法史进程简单回覆，李斯特理论的展开根源确实是在耶林的 : 利益法学思想，历史的路线在这里是从耶林→Adolf Merkel→李斯特展开 : 来的，李斯特的思想核心在於精密地区别刑法的社会意义和刑法的实证作 : 用，社会意义的重点是刑法具有促进社会进步的机能，某程度上李斯特是 : 一个社会达尔文主义者，他对於刑事政策概念的提出就是肇基在刑罚的社 : 会作用上，但相对地刑罚在解释学义义上他就牢牢地抓住客观主义的理论 : 基础，虽然在罪责阶层有一些变化（他的罪责理论非常不稳定）但基本的 : 路线是古典刑法的观点。 : 在这个意义下，我一直好奇的就是为什麽坚持古典刑法解释学的他会在解 : 释学--特别是法益理论中拉入了耶林的interess观念，这一点我现在还没 : 有很明确的结论。 : 另外，刑事责任确是一种政治责任的变形，不过对己责任这种想法至少在 : 我看来并不完全是启蒙的产物，启蒙刑法的原初意义完全都是立基在国家 : 如何有效防止犯罪的立场申述（贝加利亚），巧妙的是康德理论和贝加利 : 亚的理论在刑法学中作了巧妙的结合，贝加利亚所强调的威吓不见了，变 : 成康德的理性、自主、自律的非决定论，这种巧妙的结合可以说是现代刑 : 个人责任的号角下被遮掩的政治责任起源。 我个人对李斯特论点的猜测是，如果我们假定李斯特脑袋没坏，而且自己 觉得自己首尾一贯的话，则可能必须假设对客观行为的把握最终与主观意图与 行为最後会殊途同归。换句话说，或许他所看到的「主观」是经院哲学那个 subjectum的意思，是依赖於某一个主体而存在（标准例子是：白马的白色依 赖马这个主体而存在）。亦即，犯罪行为不可能抽象地存在，一定会依赖於一 个特定的主体（即：行为人）；玩笑一点地说就是「有犯罪，所以有某人存在 」（Crimen est, ergo aliquis est，可以这样说吗？）。但这个依附在某个 主体上被表现出来的犯罪，还不能是卢梭那种住在树上的、不认识其他人的主 体，而是一个群居生活的主体。换句话说犯罪除了要依赖於一个行为人之外， 还必须依赖於行为人的群居生活，先不管语病的话可以说「犯罪」依赖於「两 个」主体－－而语病之所在就是行为人与其群体究竟是一个还是两个主体，这 个问题到今天都还很令人困扰，暂时不管。 而另一个可能的脉络是John Stuart Mill以及英国「道德科学」在社会理 论上的流行。我们知道这个道德哲学其实跟经济思想关系比较紧密，讲的是资 源分配和人类行为的趋向问题。即使Mill在欧陆的批评者不少，但一般来说并 没有足以动摇他基本论点的人出现。而这一支看法若是和Herbert Spencer 一 流的社会理论结合起来看，不难立刻发现李斯特也有的一个特色，亦即追求统 一的科学（与统一的全体刑事法学）：把物理运动的法则跟人类行为的法则看 作源出於同一个科学法则。统一的科学法则这个方向虽然到今天都一直有人在 尝试，但十九世纪对这个approach的挑战是蛮多的，新康德就是其中一种。但 吊诡的是，区别物理法则跟行为法则的康德却仍然认为两者有一致性：他头上 繁星的天空，与他心中道德的法则是可以相对应的东西（附带一提，我第一次 听到这句话竟然是在王泽监老师最後一年教民总的班上）。 而挑战科学的统一性同时也是在区分人的内与外，主观与客观，思想与行 为。很明显地这里的主观已经不是马与颜色那个例子里面的主观，主体也不是 同一个主体。极端一点的看法就是把个人主义走成了唯我主义（solipsism， 是一个从solus－只有－ipse－自己－ism、这样子造出来的字）。个人主义还 可以接受个人学习或接受成规惯习、以及行为之趋利避害，从而接受一个个人 主义的社会而不感到矛盾。唯我主义的话就完全撇清相异主体会形成另一个整 体了。话说回来耶林这一条路线的看法还徘徊在个体和整体之间，而且就像前 面说到犯罪一样，会把法律－个人－社会连在一起的。 至於对己责任我同意你的说法。我是觉得从头到尾启蒙都不直接处理责任 问题。尤其人性尊严这个对己责任的基础在启蒙是不谈的。 : : 古代希腊文里面的Nomos一直也不是一个可以化约到个人层次的概念。虽 : : 然这个字带有风俗、律法、成规等等意义，但能够有Nomos的只有城邦，而不 : : 是苏格拉底或柏拉图之类的个人。 : Nomos的意思应该是指对於成邦内共同秩序的调合，傅柯应该有讲过 : 自我概念从「照顾自己」转换到「认识自己」间的区别，我也同意 : nomos原初意义无法包括到後来在个人主义影响的自律意义，但我的 : 想法是nomos这里的意义被转换了，亦即从对於城邦共益生活的义务 : 转换成kategorischer Imperativ的道德内在限制。 Nomos的确是一个非常深遂的辞。拉丁字也没有办法简单完整地翻译。也 包含你说的这个调和的意义。不过我们两个终局而言是讲同一件事，亦即无论 希腊城邦世界中的Nomos或康德定言命令中的Nomos，都有普遍这个面向。延续 我前面区别个人主义跟唯我主义的说法，很显然地康德并不认为一个法则可以 只因为我和我自己讲我要这样做，所以就成为一个法则。他还是诉诸於一个人 人「内心」都有的普遍主体，这个普遍主体可以认识到像是几何学或数学法则 那麽普遍的法则，从而可以认识法则「就像」几何中的直线、直角、平均区分 那样子（现在谁还会拿几何跟法律来比较？）。只是说要论证这个普遍主体， 代价就是在眼睛看得到的东西之外、之内、之前、之後、之上、之下建立一个 无法感知（眼睛看不见的）但是可以认识（透过思辨）的东西来把每个可以被 知觉到的个体给连结起来。康德式的方案是普遍主体，李斯特式的方案可能就 不是主体而是利益法则引导下的行为。会不会因为是这样而导致李斯特的罪责 理论不稳定呢（但也是因为责任问题不是重点）？ 但我发现讲到现在一直没有触及的、也是原Po可能比较关注的，就是以上 所有的国家理论也好、社会理论也好、主体理论也好，全部都是「成人」理论 。也就是说所有在这里面出现的人、个体、主体都是成年人。这也就是星宿派 猪狗流之全刑事法学的特长所在：少年的存在与少年在刑事法上的地位的问题 ，是普通刑法学的边界问题。所以一开始就必须面对：少事上的少年是什麽样 的存在，是人、是半个人、或者不是人这一类的问题。而这也就使得之前所提 到的政治理论问题重要性降低，而迫使我们最後必须转向维根斯坦提的一个根 本问题：如果进入人类社会等於全盘接受一套成规，像是进入一个棋局而全盘 接受规则、无法讨价还价说这个棋子为什麽不能那样走的话，那麽人究竟怎样 进入社会与接受成规这样的问题。 -- 狄马乔即使被三振了， 也是很好看的。 --Ted Williams --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 193.52.24.125 ※ 编辑: Androgyne 来自: 193.52.24.125 (05/18 17:47)