※ 引述《Androgyne ()》之銘言： : 啟蒙的觀點確實一開始是會排除「社會的」這個述辭，不管是作為所有 : 格（換言之有一個自主的「社會」）或是作為形容詞（指狹義的市民社會） : 。但如果稍微比較一下啟蒙跟「前啟蒙」的想法，近代自然權利論以來變成 : 一個議題的國家理論，同時也暗暗地為社會理論開啟了一個獨立的討論空間 : 。近代西歐享有主權之領土國家的起源雖然早在中世紀最後期（具體地說是 : 十四世紀以前），但在血腥的宗教衝突讓西歐人分開了public與private這 : 兩個面向之前，國家是不被特別拿來當做一個問題的。國家問題會被用「正 : 統性」的角度來處理，也就是君主在上帝安排的神聖秩序裡面具有怎樣的任 : 務以及如何傳承。 : 而法學的傳統中也一直只有國家與個人這兩個實證的主體（先不要把康 : 德意義的主體放進去）。沒有「社會」這個主體並不會令人感到意外。 : 而法益理論的出現，或者廣義一點用利益來界定法律保護對象與範圍的 : 這種approach在最傳統的論述裡面要從耶林才開始（Savigny的影響是有得 : 討論的）。而由利益取代一個具有特定時空存在、講玄一點就是有個"Dasein" : 的傳統主體－例如國家和個人，事實上還有今天說的各種地方自治團體，在 : 邏輯上的結果就是會導致不特定的「對象」、「受益人」可以被保護到。而 : 像納粹、以及法西斯這些追求「全體國家」的極權政權，想要把個人、國家 : 和兩者中間那個模模糊糊的「社會」（其實此時已經可以被特定為是勞資關 : 係、以勞動和雇用為中心的人際關係整體）全部統一成一個利益歸屬的對象 : ，因而有什麼「納粹」學說，其實也是忠實地翻譯了政治社群之存有型態的 : （講得更炫一點是其存有論－不是其存在的方式，而是存在的可能形式）理 : 想。這當然不是說，刑法上的責任理論必然是由政治理論演繹出來的，只是 : 要繞來繞去地講一件很簡單的事情，在人性尊嚴的刑法之前，沒有對己責任 : ；所有責任都是對他人的責任；他人一定會存在於責任的概念中，這道理最 : 簡單的說法就是人是群居的動物。至於「他人」是誰這是另一個問題。也就 : 是說，如果我們要談對己責任的話，傳統的那一套會說不通，而必須借用人 : 性尊嚴這個限制自然權利的東西。 就我所知的刑法史進程簡單回覆，李斯特理論的展開根源確實是在耶林的 利益法學思想，歷史的路線在這裏是從耶林→Adolf Merkel→李斯特展開 來的，李斯特的思想核心在於精密地區別刑法的社會意義和刑法的實證作 用，社會意義的重點是刑法具有促進社會進步的機能，某程度上李斯特是 一個社會達爾文主義者，他對於刑事政策概念的提出就是肇基在刑罰的社 會作用上，但相對地刑罰在解釋學義義上他就牢牢地抓住客觀主義的理論 基礎，雖然在罪責階層有一些變化（他的罪責理論非常不穩定）但基本的 路線是古典刑法的觀點。 在這個意義下，我一直好奇的就是為什麼堅持古典刑法解釋學的他會在解 釋學--特別是法益理論中拉入了耶林的interess觀念，這一點我現在還沒 有很明確的結論。 另外，刑事責任確是一種政治責任的變形，不過對己責任這種想法至少在 我看來並不完全是啟蒙的產物，啟蒙刑法的原初意義完全都是立基在國家 如何有效防止犯罪的立場申述（貝加利亞），巧妙的是康德理論和貝加利 亞的理論在刑法學中作了巧妙的結合，貝加利亞所強調的威嚇不見了，變 成康德的理性、自主、自律的非決定論，這種巧妙的結合可以說是現代刑 個人責任的號角下被遮掩的政治責任起源。 : 附帶地回應一下關於自律的內在矛盾。Auto-nomia這個字並不是先於「 : 他律」（hetero-nomia）存在，毋寧是因為要談自律才創造出他律這個字。 : 以上帝存在為前提的死洋鬼子永遠是活在神安排的宇宙秩序中，沒有自律與 : 否的問題。而當自律、更具體一點地講是「自我立法且自我拘束」的說法被 : 提出來之前，人是理所當然地活在神的律法中。而這個自我立法的行為其實 : 很誇張，並不是「我告訴我自己天天要早起」這樣子而已，而是假定每個人 : 都和自己「內在」（注意內外的區別）一個普遍的主體（換言之大家都有、 : 而且大家有的都一樣、在此之前只有神給的靈魂具有這種特性！）對話，那 : 個普遍的主體「我」告訴特定的「我」說「（兩個意義都有的）我應該如何 : 如何」。康德的問題在於近代物理學所代表的決定論、機械性秩序隱藏著把 : 人當作機器一樣的危險。但同一個理論也被用來對抗媒介著基督徒與神的國 : 王，就是盧梭的契約論，在這條脈絡之下「自律」是整體的，是政治社群全 : 體的自我立法（因而霍布斯被指控為無神論，盧梭也坦承社會契約是人為而 : 非自然），相反的就是彼岸的神與此岸的國王代表的傳統型權力，他人的立 : 法與支配。 : 古代希臘文裡面的Nomos一直也不是一個可以化約到個人層次的概念。雖 : 然這個字帶有風俗、律法、成規等等意義，但能夠有Nomos的只有城邦，而不 : 是蘇格拉底或柏拉圖之類的個人。 Nomos的意思應該是指對於成邦內共同秩序的調合，傅柯應該有講過 自我概念從「照顧自己」轉換到「認識自己」間的區別，我也同意 nomos原初意義無法包括到後來在個人主義影響的自律意義，但我的 想法是nomos這裏的意義被轉換了，亦即從對於城邦共益生活的義務 轉換成kategorischer Imperativ的道德內在限制。 -- 日日深杯酒滿 朝朝小圃花開 自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙 青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在 --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 141.2.114.167