※ 引述《Androgyne ()》之铭言： : 启蒙的观点确实一开始是会排除「社会的」这个述辞，不管是作为所有 : 格（换言之有一个自主的「社会」）或是作为形容词（指狭义的市民社会） : 。但如果稍微比较一下启蒙跟「前启蒙」的想法，近代自然权利论以来变成 : 一个议题的国家理论，同时也暗暗地为社会理论开启了一个独立的讨论空间 : 。近代西欧享有主权之领土国家的起源虽然早在中世纪最後期（具体地说是 : 十四世纪以前），但在血腥的宗教冲突让西欧人分开了public与private这 : 两个面向之前，国家是不被特别拿来当做一个问题的。国家问题会被用「正 : 统性」的角度来处理，也就是君主在上帝安排的神圣秩序里面具有怎样的任 : 务以及如何传承。 : 而法学的传统中也一直只有国家与个人这两个实证的主体（先不要把康 : 德意义的主体放进去）。没有「社会」这个主体并不会令人感到意外。 : 而法益理论的出现，或者广义一点用利益来界定法律保护对象与范围的 : 这种approach在最传统的论述里面要从耶林才开始（Savigny的影响是有得 : 讨论的）。而由利益取代一个具有特定时空存在、讲玄一点就是有个"Dasein" : 的传统主体－例如国家和个人，事实上还有今天说的各种地方自治团体，在 : 逻辑上的结果就是会导致不特定的「对象」、「受益人」可以被保护到。而 : 像纳粹、以及法西斯这些追求「全体国家」的极权政权，想要把个人、国家 : 和两者中间那个模模糊糊的「社会」（其实此时已经可以被特定为是劳资关 : 系、以劳动和雇用为中心的人际关系整体）全部统一成一个利益归属的对象 : ，因而有什麽「纳粹」学说，其实也是忠实地翻译了政治社群之存有型态的 : （讲得更炫一点是其存有论－不是其存在的方式，而是存在的可能形式）理 : 想。这当然不是说，刑法上的责任理论必然是由政治理论演绎出来的，只是 : 要绕来绕去地讲一件很简单的事情，在人性尊严的刑法之前，没有对己责任 : ；所有责任都是对他人的责任；他人一定会存在於责任的概念中，这道理最 : 简单的说法就是人是群居的动物。至於「他人」是谁这是另一个问题。也就 : 是说，如果我们要谈对己责任的话，传统的那一套会说不通，而必须借用人 : 性尊严这个限制自然权利的东西。 就我所知的刑法史进程简单回覆，李斯特理论的展开根源确实是在耶林的 利益法学思想，历史的路线在这里是从耶林→Adolf Merkel→李斯特展开 来的，李斯特的思想核心在於精密地区别刑法的社会意义和刑法的实证作 用，社会意义的重点是刑法具有促进社会进步的机能，某程度上李斯特是 一个社会达尔文主义者，他对於刑事政策概念的提出就是肇基在刑罚的社 会作用上，但相对地刑罚在解释学义义上他就牢牢地抓住客观主义的理论 基础，虽然在罪责阶层有一些变化（他的罪责理论非常不稳定）但基本的 路线是古典刑法的观点。 在这个意义下，我一直好奇的就是为什麽坚持古典刑法解释学的他会在解 释学--特别是法益理论中拉入了耶林的interess观念，这一点我现在还没 有很明确的结论。 另外，刑事责任确是一种政治责任的变形，不过对己责任这种想法至少在 我看来并不完全是启蒙的产物，启蒙刑法的原初意义完全都是立基在国家 如何有效防止犯罪的立场申述（贝加利亚），巧妙的是康德理论和贝加利 亚的理论在刑法学中作了巧妙的结合，贝加利亚所强调的威吓不见了，变 成康德的理性、自主、自律的非决定论，这种巧妙的结合可以说是现代刑 个人责任的号角下被遮掩的政治责任起源。 : 附带地回应一下关於自律的内在矛盾。Auto-nomia这个字并不是先於「 : 他律」（hetero-nomia）存在，毋宁是因为要谈自律才创造出他律这个字。 : 以上帝存在为前提的死洋鬼子永远是活在神安排的宇宙秩序中，没有自律与 : 否的问题。而当自律、更具体一点地讲是「自我立法且自我拘束」的说法被 : 提出来之前，人是理所当然地活在神的律法中。而这个自我立法的行为其实 : 很夸张，并不是「我告诉我自己天天要早起」这样子而已，而是假定每个人 : 都和自己「内在」（注意内外的区别）一个普遍的主体（换言之大家都有、 : 而且大家有的都一样、在此之前只有神给的灵魂具有这种特性！）对话，那 : 个普遍的主体「我」告诉特定的「我」说「（两个意义都有的）我应该如何 : 如何」。康德的问题在於近代物理学所代表的决定论、机械性秩序隐藏着把 : 人当作机器一样的危险。但同一个理论也被用来对抗媒介着基督徒与神的国 : 王，就是卢梭的契约论，在这条脉络之下「自律」是整体的，是政治社群全 : 体的自我立法（因而霍布斯被指控为无神论，卢梭也坦承社会契约是人为而 : 非自然），相反的就是彼岸的神与此岸的国王代表的传统型权力，他人的立 : 法与支配。 : 古代希腊文里面的Nomos一直也不是一个可以化约到个人层次的概念。虽 : 然这个字带有风俗、律法、成规等等意义，但能够有Nomos的只有城邦，而不 : 是苏格拉底或柏拉图之类的个人。 Nomos的意思应该是指对於成邦内共同秩序的调合，傅柯应该有讲过 自我概念从「照顾自己」转换到「认识自己」间的区别，我也同意 nomos原初意义无法包括到後来在个人主义影响的自律意义，但我的 想法是nomos这里的意义被转换了，亦即从对於城邦共益生活的义务 转换成kategorischer Imperativ的道德内在限制。 -- 日日深杯酒满 朝朝小圃花开 自歌自舞自开怀 且喜无拘无碍 青史几番春梦 红尘多少奇才ꄊ 不须计较与安排 领取而今现在 --

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