※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言： : 有意思是是另一個層面，在啟蒙刑法的契約論述中，最早展現的是所謂的權 : 利侵害說（費爾巴哈），權利侵害說界定了個人在自然權利與契約讓渡後的 : 行為準則，這個行為準則的禁止界限在於國家的權利與個人的權利侵害，簡 : 單說這種原始的刑法理論中沒有所謂的社會存在，要不然就侵害受國家保護 : 的個人權利，要不然就是侵害國家總意志下的權利；社會作為侵害對象的產 : 生肇基在法益理論的興起，最初提出法益理論的西洋梨樹先生（Birnbaum） : ，之所以要透過法益的定性來取代權利的定性，目的就是設法將不屬於權利 : 的社會倫理、宗教倫理納入刑法的保護範圍之內，在這個意義下契約論和實 : 主義的刑法思想差異可以說在於有沒有創設一個不能透過國家或個人來定性 : 的社會法益。然而有趣的是不管從那一種說法來理解，人對於他人的行為規 : 範始終是一項典型而且不曾被放棄的問題，權利的設定相對會創設他人的行 : 為義務，法益在某位對我非常不爽的劍橋雞巴日耳曼人眼中指的是對他人的 : 請求權，賓丁也指出社會的規範會創設二個不同層級的義務，第二層級就是 : 一體適用在作為犯或是不作為犯的不作為義務，可以說法益作為通說以後， : 這種對於社會溝通破壞的行為矩度義務被深埋在刑法的言說裏面，法益成為 : 侵害的對象，但沒有說出的是隱藏的規範違反說。法益侵害說與規範違反說 : 並不是像一般所說的處於緊張的對立關係，而是處於螺旋式的嵌附形式。 : 把這件事情說出來的人叫作達姆（不是面速利）和另一個沙芬史坦，但因為 : 所謂的人權論述和歷史的經驗偶然，使得這二個在基爾教書的誠實之人被貼 : 上所謂的納粹圖像，基爾學派被理解為納粹刑法，但毋寧是說，這種納粹刑 : 法的圖像從來沒有被刑法理論抹去過，只是被隱藏了起來而已。 啟蒙的觀點確實一開始是會排除「社會的」這個述辭，不管是作為所有 格（換言之有一個自主的「社會」）或是作為形容詞（指狹義的市民社會） 。但如果稍微比較一下啟蒙跟「前啟蒙」的想法，近代自然權利論以來變成 一個議題的國家理論，同時也暗暗地為社會理論開啟了一個獨立的討論空間 。近代西歐享有主權之領土國家的起源雖然早在中世紀最後期（具體地說是 十四世紀以前），但在血腥的宗教衝突讓西歐人分開了public與private這 兩個面向之前，國家是不被特別拿來當做一個問題的。國家問題會被用「正 統性」的角度來處理，也就是君主在上帝安排的神聖秩序裡面具有怎樣的任 務以及如何傳承。 而法學的傳統中也一直只有國家與個人這兩個實證的主體（先不要把康 德意義的主體放進去）。沒有「社會」這個主體並不會令人感到意外。 而法益理論的出現，或者廣義一點用利益來界定法律保護對象與範圍的 這種approach在最傳統的論述裡面要從耶林才開始（Savigny的影響是有得 討論的）。而由利益取代一個具有特定時空存在、講玄一點就是有個"Dasein" 的傳統主體－例如國家和個人，事實上還有今天說的各種地方自治團體，在 邏輯上的結果就是會導致不特定的「對象」、「受益人」可以被保護到。而 像納粹、以及法西斯這些追求「全體國家」的極權政權，想要把個人、國家 和兩者中間那個模模糊糊的「社會」（其實此時已經可以被特定為是勞資關 係、以勞動和雇用為中心的人際關係整體）全部統一成一個利益歸屬的對象 ，因而有什麼「納粹」學說，其實也是忠實地翻譯了政治社群之存有型態的 （講得更炫一點是其存有論－不是其存在的方式，而是存在的可能形式）理 想。這當然不是說，刑法上的責任理論必然是由政治理論演繹出來的，只是 要繞來繞去地講一件很簡單的事情，在人性尊嚴的刑法之前，沒有對己責任 ；所有責任都是對他人的責任；他人一定會存在於責任的概念中，這道理最 簡單的說法就是人是群居的動物。至於「他人」是誰這是另一個問題。也就 是說，如果我們要談對己責任的話，傳統的那一套會說不通，而必須借用人 性尊嚴這個限制自然權利的東西。 附帶地回應一下關於自律的內在矛盾。Auto-nomia這個字並不是先於「 他律」（hetero-nomia）存在，毋寧是因為要談自律才創造出他律這個字。 以上帝存在為前提的死洋鬼子永遠是活在神安排的宇宙秩序中，沒有自律與 否的問題。而當自律、更具體一點地講是「自我立法且自我拘束」的說法被 提出來之前，人是理所當然地活在神的律法中。而這個自我立法的行為其實 很誇張，並不是「我告訴我自己天天要早起」這樣子而已，而是假定每個人 都和自己「內在」（注意內外的區別）一個普遍的主體（換言之大家都有、 而且大家有的都一樣、在此之前只有神給的靈魂具有這種特性！）對話，那 個普遍的主體「我」告訴特定的「我」說「（兩個意義都有的）我應該如何 如何」。康德的問題在於近代物理學所代表的決定論、機械性秩序隱藏著把 人當作機器一樣的危險。但同一個理論也被用來對抗媒介著基督徒與神的國 王，就是盧梭的契約論，在這條脈絡之下「自律」是整體的，是政治社群全 體的自我立法（因而霍布斯被指控為無神論，盧梭也坦承社會契約是人為而 非自然），相反的就是彼岸的神與此岸的國王代表的傳統型權力，他人的立 法與支配。 古代希臘文裡面的Nomos一直也不是一個可以化約到個人層次的概念。雖 然這個字帶有風俗、律法、成規等等意義，但能夠有Nomos的只有城邦，而不 是蘇格拉底或柏拉圖之類的個人。 -- 狄馬喬即使被三振了， 也是很好看的。 --Ted Williams ※ 編輯: Androgyne 來自: 82.123.99.216 (05/16 04:51)