※ 引述《natuerlich (照水惊非曩岁人)》之铭言： : 有意思是是另一个层面，在启蒙刑法的契约论述中，最早展现的是所谓的权 : 利侵害说（费尔巴哈），权利侵害说界定了个人在自然权利与契约让渡後的 : 行为准则，这个行为准则的禁止界限在於国家的权利与个人的权利侵害，简 : 单说这种原始的刑法理论中没有所谓的社会存在，要不然就侵害受国家保护 : 的个人权利，要不然就是侵害国家总意志下的权利；社会作为侵害对象的产 : 生肇基在法益理论的兴起，最初提出法益理论的西洋梨树先生（Birnbaum） : ，之所以要透过法益的定性来取代权利的定性，目的就是设法将不属於权利 : 的社会伦理、宗教伦理纳入刑法的保护范围之内，在这个意义下契约论和实 : 主义的刑法思想差异可以说在於有没有创设一个不能透过国家或个人来定性 : 的社会法益。然而有趣的是不管从那一种说法来理解，人对於他人的行为规 : 范始终是一项典型而且不曾被放弃的问题，权利的设定相对会创设他人的行 : 为义务，法益在某位对我非常不爽的剑桥鸡巴日耳曼人眼中指的是对他人的 : 请求权，宾丁也指出社会的规范会创设二个不同层级的义务，第二层级就是 : 一体适用在作为犯或是不作为犯的不作为义务，可以说法益作为通说以後， : 这种对於社会沟通破坏的行为矩度义务被深埋在刑法的言说里面，法益成为 : 侵害的对象，但没有说出的是隐藏的规范违反说。法益侵害说与规范违反说 : 并不是像一般所说的处於紧张的对立关系，而是处於螺旋式的嵌附形式。 : 把这件事情说出来的人叫作达姆（不是面速利）和另一个沙芬史坦，但因为 : 所谓的人权论述和历史的经验偶然，使得这二个在基尔教书的诚实之人被贴 : 上所谓的纳粹图像，基尔学派被理解为纳粹刑法，但毋宁是说，这种纳粹刑 : 法的图像从来没有被刑法理论抹去过，只是被隐藏了起来而已。 启蒙的观点确实一开始是会排除「社会的」这个述辞，不管是作为所有 格（换言之有一个自主的「社会」）或是作为形容词（指狭义的市民社会） 。但如果稍微比较一下启蒙跟「前启蒙」的想法，近代自然权利论以来变成 一个议题的国家理论，同时也暗暗地为社会理论开启了一个独立的讨论空间 。近代西欧享有主权之领土国家的起源虽然早在中世纪最後期（具体地说是 十四世纪以前），但在血腥的宗教冲突让西欧人分开了public与private这 两个面向之前，国家是不被特别拿来当做一个问题的。国家问题会被用「正 统性」的角度来处理，也就是君主在上帝安排的神圣秩序里面具有怎样的任 务以及如何传承。 而法学的传统中也一直只有国家与个人这两个实证的主体（先不要把康 德意义的主体放进去）。没有「社会」这个主体并不会令人感到意外。 而法益理论的出现，或者广义一点用利益来界定法律保护对象与范围的 这种approach在最传统的论述里面要从耶林才开始（Savigny的影响是有得 讨论的）。而由利益取代一个具有特定时空存在、讲玄一点就是有个"Dasein" 的传统主体－例如国家和个人，事实上还有今天说的各种地方自治团体，在 逻辑上的结果就是会导致不特定的「对象」、「受益人」可以被保护到。而 像纳粹、以及法西斯这些追求「全体国家」的极权政权，想要把个人、国家 和两者中间那个模模糊糊的「社会」（其实此时已经可以被特定为是劳资关 系、以劳动和雇用为中心的人际关系整体）全部统一成一个利益归属的对象 ，因而有什麽「纳粹」学说，其实也是忠实地翻译了政治社群之存有型态的 （讲得更炫一点是其存有论－不是其存在的方式，而是存在的可能形式）理 想。这当然不是说，刑法上的责任理论必然是由政治理论演绎出来的，只是 要绕来绕去地讲一件很简单的事情，在人性尊严的刑法之前，没有对己责任 ；所有责任都是对他人的责任；他人一定会存在於责任的概念中，这道理最 简单的说法就是人是群居的动物。至於「他人」是谁这是另一个问题。也就 是说，如果我们要谈对己责任的话，传统的那一套会说不通，而必须借用人 性尊严这个限制自然权利的东西。 附带地回应一下关於自律的内在矛盾。Auto-nomia这个字并不是先於「 他律」（hetero-nomia）存在，毋宁是因为要谈自律才创造出他律这个字。 以上帝存在为前提的死洋鬼子永远是活在神安排的宇宙秩序中，没有自律与 否的问题。而当自律、更具体一点地讲是「自我立法且自我拘束」的说法被 提出来之前，人是理所当然地活在神的律法中。而这个自我立法的行为其实 很夸张，并不是「我告诉我自己天天要早起」这样子而已，而是假定每个人 都和自己「内在」（注意内外的区别）一个普遍的主体（换言之大家都有、 而且大家有的都一样、在此之前只有神给的灵魂具有这种特性！）对话，那 个普遍的主体「我」告诉特定的「我」说「（两个意义都有的）我应该如何 如何」。康德的问题在於近代物理学所代表的决定论、机械性秩序隐藏着把 人当作机器一样的危险。但同一个理论也被用来对抗媒介着基督徒与神的国 王，就是卢梭的契约论，在这条脉络之下「自律」是整体的，是政治社群全 体的自我立法（因而霍布斯被指控为无神论，卢梭也坦承社会契约是人为而 非自然），相反的就是彼岸的神与此岸的国王代表的传统型权力，他人的立 法与支配。 古代希腊文里面的Nomos一直也不是一个可以化约到个人层次的概念。虽 然这个字带有风俗、律法、成规等等意义，但能够有Nomos的只有城邦，而不 是苏格拉底或柏拉图之类的个人。 -- 狄马乔即使被三振了， 也是很好看的。 --Ted Williams ※ 编辑: Androgyne 来自: 82.123.99.216 (05/16 04:51)