疑問＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊ １． 關於身分犯，我在書上有看到說違法身分連帶作用的基礎是在於，無身分者 誘發了負有特別義務（有身分）者的違法行為，這種說法和共犯處罰基礎中的不 法行為說很像，與老師所採的混合惹起說字面上感覺不大一樣。所以想問的是連 帶作用的基礎為如何？怎麼說會比較完整？其次，還有提到違法身分應該要有加 減作用，是這樣嗎？……這些問題老師講義上沒有，再者有些超前現在的進度， 所以如果老師沒空，也可以在提到共犯的時候再作補充，不過別忘了就是。 ２． 這是延續目的犯的問題。老師這禮拜提到149..150兩條。首先想問的是，我 好像有聽到老師有講兩條的法益雖然都是社會秩序，但其態樣不太一樣，這感覺 上好像是指149為違法身分。但我的想法是責任身分，因為似乎法律本來要處罰的 應該是150的態樣，但又怕控制不了危險，所以把抽像行為變為意圖，來提前處罰。 則因為它的危險相較於150還有點遠，故法定刑較輕。而此時有關解散的命令幾乎 就等同於老師所言的加料的動作。這樣的推論不知道有沒有問題？ 　　其次，我把有規定意圖….的大致都看了一下，要是以老師所說的要另外再”加 （入其他法條外的客觀要件／地位的）料”來看，其實到最後這種要求的功用好 像都會在刑訴中被解消。因為那個”料”本身並不確定，再加上意圖的內容都和 構成要件的行為或其它要件有關連，最後結果是，只要法定的構成要件被證明成 立，意圖的認定也幾乎同時成立，不會也難以再去找別的客觀事實去證明，這個 料有和沒有完全沒差別（149就很像，例如除非民眾都像關魚帶大刀－客觀事實／ 地位，否則在赤手空拳的情況下，只要受解散命令而不去，再加上師所言－天氣 燥熱，幾乎就會被認定有意圖），所以老師所說的加料的動作、要求是否能發生 作用，我很懷疑。老師要不要狠狠反駁一下？ ３、 最後是課堂結束時的問題不作為的條件關係。分事實、規範（保證人地位） 關係。 師曰後者為一種科學上的法則，而具有可反覆驗證、高度可能成立的特質。我翻 到講義後面去看（９４年版，９７頁），在９７頁中，規範關係是（合於規範要 求的）結果迴避可能，而事實關係師言合科學法則的事實上因果關係，問題出現 了，如果要來對應的話就會有點不知所措…..。這裡這的需要老師再詳細說一下， 不然講到因果關係的時候，要是有人再回想到不作為時所講的話會產生錯亂（合 理的藉口是，講義嘛，為求精簡難免有點省略）。這邊如果老師太忙，也可以在 課堂上再作說明，但一樣，別忘了。 （同上次的問題，回答沒有時限，只希望老師有空時，能夠做詳細解說） 最後想講一下，老師的評鑒低，我有一個想法。台大的同學可能有點自傲、或也可能 真的聰明，但沒體驗過什麼叫做真正的爛，不知道什麼叫做求救無門時的苦楚，簡單 講，不知道惜褔，這點很遺憾（這種心情太概只有像我這種不要臉、倒貼別人的外校 人才比較可能體會…..我堂弟也是海大工科甄試到台大研究所的，他也是差不多的心 情－要好好珍惜….）。再來老師是系統論者嘛，不是說系統運作起來後，基於境界的 自決定，會展現其封閉性那麼又何需在乎外在環境的雜訊呢？（附帶一問，第三世代 的系統論的開放性如何展現，文章看了二遍了還是不太能體會，因為不是說 基於境界的自決定，會展現其封閉性，如果一直都在運作，那不是就不會表現其開放 的特質嗎？） ＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊ 回答如下： 1.惹起說最主要是用來說明共犯的處罰根據，此與違法身分連帶關係並沒有直接的關係。 違法身分連帶關係的論述其實僅具消極理由，亦即違法身分的犯罪通常都是己手犯， 無身分者無法利用身分者的行為而成立間接正犯（除有特別規定外），這件事情直接 影響到共犯的成立問題（參照現在已經沒多少人在談的「補足間接正犯縫隙的共犯」 論），如果該無身分之人確實有直接或間接惹起犯罪的結果，且行為與結果間有因果 性，不處罰的話，會影響到刑法的效力，據此特別規定可用共同正犯或狹義共犯的 規定處罰沒有違法身分的人。換言之，理論上無違法身分的人不可能成立犯罪，但基於 事實上的需要，刑法特別設立了§31第一項，創設了連帶關係。 2.§149與§150兩條與身分犯無關。而二者間應該是處於實質預備犯與實行正犯的關係。 一般而言，預備犯都會有雙重故意，一個故意認識到預備行為，另一個故意則是認識到 其後會發展出來的實行行為。後者是目的，例如預備殺人者有預備的故意，同時也有 殺人的目的。對應於殺人目的應該要有一些客觀的事實相對應，而一般而言，這些客觀 事實都是超越了原本的構成要件事實的範疇的相關事實（所以目的才會被稱為是超越的 主觀構成要件要素）。這種超越的客觀事實是靠解釋所形成的，不過並不違反罪行法 定主義，因為第一這是一種限縮，第二有目的的規定。 之所以會產生你所謂的刑訴證據問題，這是因為司法人員根本就是把這種主觀要素放在 構成要件中，當然就不會去刻意尋找與其對應的客觀事實。當形式上的構成要件事實被 滿足後，立即推定有目的一事，已經是不採我的理論了。 3.那是口誤。其實我想表達的是：若要為規範要求，則對於事實應該要有八九不離十的確 信。其實在考量是否得為規範要求時，會被納入規範邏輯中加以考量的要素中，絕對會 有刑事政策上的要求。這種刑事政策的要求，有時是非常政治性的。 最後，關於系統論的問題，回答如下。 系統的開放性與閉鎖性是同時存在的，當系統沒有運作時，沒有邊界，所以當然不會展現 閉鎖性，不過當環境中有了刺激，則該刺激會觸動系統，此際開放的系統會立即閉鎖。不 過，這個閉鎖僅是針對那個特定的事件（刺激）而產生，當系統閉鎖時，其仍舊是開放給 其他不可預測的刺激的。沒有所謂「一直都在閉鎖運行中的系統」。 --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 140.112.5.29 ※ 編輯: pigdog 來自: 140.112.5.29 (05/12 02:29)