疑問＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊ 在看了老師的和山口、松宮的之後，腦袋就有點錯亂，不作為的判斷體系前後依據變得無 法區別（這可能也跟我的日文不够好很有關係）。我先把自己知道的講一遍，請老師檢驗 一下，之後再提出問題。 Ａ、老師的。 　　　不作為犯因為沒有具體的作為出現，其因果關係是空的、非具體呈現的。為避免因 果關係的擴張，因此依我國規定（罪刑法定形式要求，不管它定得有多爛，至少透露出不 真正不作為犯亦可罰之旨，刑法15條給了不作為犯處罰的形式基礎以及特別的要件），須 附加一作為義務（身份）後始可成立。而作為義務的根據／來源即是所謂保證人地位（法 律、先行行為等...），惟這僅是形式上要求，並無法賦與作為義務實質基礎，有不當擴 張等不妥之處。所以須有實質論述以支撐作為義務的實質基礎（修正支配領域說）。 Ｂ、山口的。 　　　雖然不作為犯沒有作為，但並不是沒有因果關係存在，其重點即在結果回避可能性 上。惟為避免過度擴張，所以學說／實務上另外要求以保障人地位為基礎的作為義務的附 加要件。但保障人地位的存在只能使「由不作為所惹起的結果」得以和「由作為所惹起的 結果」同視，亦即只是構成要件該當性的連結功能。並無法成為不作為犯的處罰基礎（罪 刑法定，而日本法無規定）。所以在（不真正）不作為的處罰是一種例外被承認的情況下 ，必須再為保障人地位的存在作出實質論述（作為保障人地位的要件），以此特別的理由 （支配領域說）作為刑法原則上以侵害原理為處罰基礎的例外的實質處罰理由。 Ｃ、松宮的。 　　　（這部分有點不同，滿難掌握，...似乎是）把不作為當成偽裝的作為／準作為，而 對保障人地位這一要件的要求持質疑的態度（好像也是因此書上才完全沒有提到一般的實 質論述，只是批評形式的三分說）。同時似乎也否定一般所謂的假定的因果關係。而這個 實質的理由是行為人的延長的手足的說法（不採論理關係說、先行行為說、干涉說）。 以上是我大概的理解，接著是問題： １、到底實質論述的體系位置在哪？ 　　若依Ａ、說，是作為義務的實質根據／要件（刑法15條的實質理由）。則保障人地位 和實質論述為並列的地位。 　　若依Ｂ、說，是保障人地位的實質根據／要件（例外的實質處罰理由）。則須符合實 質要求，才具有保障人地位。進一步，則是否就可不管形式上的法律、先行行為的有無， 反正最後都要實質判斷？再者，此時好像變成只要依實質判斷成立保障人地位，就直接一 併成立作為義務。如果是這樣的話，保障人地位及作為義務好像沒有區別，是指同一件事 ，對嗎？？ 　　......我的感覺比較接近老師的Ａ說，所有得以判斷作為義務存在的事實情況，其存 在與否是保障人地位（──劃出一個限定的範圍）的問題，其對行為人是否足以形成一個 作為義務（──於限定的範圍內以消去法排除不適當者）則是以實質論述來判斷的問題。 只是不曉得Ｂ說為什麼會這樣安排....（應該是和日文不好、過於拘泥文字有關）。 ２、接著是Ｃ、說，這是老師上課有明確反對的，就沒特別去講，也因此我之前一開始看 的時候當然是迷迷冒冒的（雖然現在還是...）。但想要問的是，形式的三分說，感覺上應該 就是Ａ、Ｂ說中的保障人地位（或作為義的形式要件）。怪的是Ｂ、說中的保障人地位卻 是指緊密的生活共同體之類的概念，而不同Ａ、Ｂ、所述，愈看是愈迷糊。這邊是不是我 理解上有錯誤？ 　　其次，Ｃ、說另外還加了一個獨立的要件──結果防止的有效性，這需要嗎？如果要 ，那它的體系在哪裡？ ３、關於事實上的接納行為說，我還是不太懂，我的理解是它還是在之前有一個行為存在 ，但它多了一些要件再限定那些先行行為，只是這時候我們不會只是稱它為「先行行為」 ，而是叫它「具有依存性的事實上的接納行為」，對嗎？？如果是這樣的話，在以法律為 保障人地位時，無先行／接納行為存在，此說即有不盡之處？？可是老師說問題是在別處 ，而非在此（山口同）。我想我一定有錯，請老師幫忙糾正。 ４、再來是建議。我有聽到上課的一些同學說對這一部份（不作為）有些地方仍然不是很 清楚。當然這部份本來就滿難的，老師自己也在上課時承認，並且老師也不是只挑簡單的 來講，但我想還有一個原因，可能是與講課的順序有關，是不是先把因果關係談完，再去 談不作為的構成要件判斷老師會比較省力，同學會比較能掌握？這只是對以後的建議啦， 隨便說說的。 另外有一點是，如果在講到因果關係時，能提一下一般情況下的判斷與不作為的作為義務 判斷的對應關係嗎？特別是實質論述時修正支配領域說，與廣義、狹義相當因果的判斷的 對應，前者可否完全取代後者，還是只是在廣、狹義因果之後再加上實質的判斷（因為前 幾次問老師，老師只簡略地說作為義務的判斷完了即不必再為一般因果的判斷。我先看了 後面的講義，實際上一般因果的判斷不是那麼簡單，為了避免誤解老師的意思才問一下） 。 ５、最後是最最難的部分，老師隱私權的論述，最後由打破安全神話的惡魔到具有政治意 圖的新的社會階級形成，這一段的論述無法參透，可否稍微指點迷津一下？ ＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊ 回答如下： 一、有關不作為犯的論述。 基本上都沒有錯，我與山口間的差別正在於我有條文的依據，而他沒有。 所以他的論述會有形式與實質的交錯或混淆的問題。 至於松宮他的情況更糟糕。他僅是批判形式要件而已，無法進一步討論實質要件。 當然他所說的結果防止可能性，我認為應該是個人的責任要件，而非構成要件。 松宮一方面主張客觀的構成要件論，卻不謹慎地在不作為犯的構成要件判斷中 雜入了責任的要素，非常不智。 關於實質要件的事實上接納說，其前身是先行行為說，在前階段的主張時，此說 並沒有卻實地區分形式要件與實質要件，不過到後階段的主張時，改稱為事實上的 依存關係，此際已有先行行為為形式，接納行為為實質的區分，不過不僅就形式要 件的不足，抑或就實質要件的狹隘射程而言，此說都有其一定的限制。 二、關於隱私的部分： 這是監獄學中講現代的規訓技術時的重點，你再想想看，如果真的想不通，星期五 下課後我再提示一些東西。 --

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