疑问＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊ 在看了老师的和山口、松宫的之後，脑袋就有点错乱，不作为的判断体系前後依据变得无 法区别（这可能也跟我的日文不够好很有关系）。我先把自己知道的讲一遍，请老师检验 一下，之後再提出问题。 Ａ、老师的。 　　　不作为犯因为没有具体的作为出现，其因果关系是空的、非具体呈现的。为避免因 果关系的扩张，因此依我国规定（罪刑法定形式要求，不管它定得有多烂，至少透露出不 真正不作为犯亦可罚之旨，刑法15条给了不作为犯处罚的形式基础以及特别的要件），须 附加一作为义务（身份）後始可成立。而作为义务的根据／来源即是所谓保证人地位（法 律、先行行为等...），惟这仅是形式上要求，并无法赋与作为义务实质基础，有不当扩 张等不妥之处。所以须有实质论述以支撑作为义务的实质基础（修正支配领域说）。 Ｂ、山口的。 　　　虽然不作为犯没有作为，但并不是没有因果关系存在，其重点即在结果回避可能性 上。惟为避免过度扩张，所以学说／实务上另外要求以保障人地位为基础的作为义务的附 加要件。但保障人地位的存在只能使「由不作为所惹起的结果」得以和「由作为所惹起的 结果」同视，亦即只是构成要件该当性的连结功能。并无法成为不作为犯的处罚基础（罪 刑法定，而日本法无规定）。所以在（不真正）不作为的处罚是一种例外被承认的情况下 ，必须再为保障人地位的存在作出实质论述（作为保障人地位的要件），以此特别的理由 （支配领域说）作为刑法原则上以侵害原理为处罚基础的例外的实质处罚理由。 Ｃ、松宫的。 　　　（这部分有点不同，满难掌握，...似乎是）把不作为当成伪装的作为／准作为，而 对保障人地位这一要件的要求持质疑的态度（好像也是因此书上才完全没有提到一般的实 质论述，只是批评形式的三分说）。同时似乎也否定一般所谓的假定的因果关系。而这个 实质的理由是行为人的延长的手足的说法（不采论理关系说、先行行为说、干涉说）。 以上是我大概的理解，接着是问题： １、到底实质论述的体系位置在哪？ 　　若依Ａ、说，是作为义务的实质根据／要件（刑法15条的实质理由）。则保障人地位 和实质论述为并列的地位。 　　若依Ｂ、说，是保障人地位的实质根据／要件（例外的实质处罚理由）。则须符合实 质要求，才具有保障人地位。进一步，则是否就可不管形式上的法律、先行行为的有无， 反正最後都要实质判断？再者，此时好像变成只要依实质判断成立保障人地位，就直接一 并成立作为义务。如果是这样的话，保障人地位及作为义务好像没有区别，是指同一件事 ，对吗？？ 　　......我的感觉比较接近老师的Ａ说，所有得以判断作为义务存在的事实情况，其存 在与否是保障人地位（──划出一个限定的范围）的问题，其对行为人是否足以形成一个 作为义务（──於限定的范围内以消去法排除不适当者）则是以实质论述来判断的问题。 只是不晓得Ｂ说为什麽会这样安排....（应该是和日文不好、过於拘泥文字有关）。 ２、接着是Ｃ、说，这是老师上课有明确反对的，就没特别去讲，也因此我之前一开始看 的时候当然是迷迷冒冒的（虽然现在还是...）。但想要问的是，形式的三分说，感觉上应该 就是Ａ、Ｂ说中的保障人地位（或作为义的形式要件）。怪的是Ｂ、说中的保障人地位却 是指紧密的生活共同体之类的概念，而不同Ａ、Ｂ、所述，愈看是愈迷糊。这边是不是我 理解上有错误？ 　　其次，Ｃ、说另外还加了一个独立的要件──结果防止的有效性，这需要吗？如果要 ，那它的体系在哪里？ ３、关於事实上的接纳行为说，我还是不太懂，我的理解是它还是在之前有一个行为存在 ，但它多了一些要件再限定那些先行行为，只是这时候我们不会只是称它为「先行行为」 ，而是叫它「具有依存性的事实上的接纳行为」，对吗？？如果是这样的话，在以法律为 保障人地位时，无先行／接纳行为存在，此说即有不尽之处？？可是老师说问题是在别处 ，而非在此（山口同）。我想我一定有错，请老师帮忙纠正。 ４、再来是建议。我有听到上课的一些同学说对这一部份（不作为）有些地方仍然不是很 清楚。当然这部份本来就满难的，老师自己也在上课时承认，并且老师也不是只挑简单的 来讲，但我想还有一个原因，可能是与讲课的顺序有关，是不是先把因果关系谈完，再去 谈不作为的构成要件判断老师会比较省力，同学会比较能掌握？这只是对以後的建议啦， 随便说说的。 另外有一点是，如果在讲到因果关系时，能提一下一般情况下的判断与不作为的作为义务 判断的对应关系吗？特别是实质论述时修正支配领域说，与广义、狭义相当因果的判断的 对应，前者可否完全取代後者，还是只是在广、狭义因果之後再加上实质的判断（因为前 几次问老师，老师只简略地说作为义务的判断完了即不必再为一般因果的判断。我先看了 後面的讲义，实际上一般因果的判断不是那麽简单，为了避免误解老师的意思才问一下） 。 ５、最後是最最难的部分，老师隐私权的论述，最後由打破安全神话的恶魔到具有政治意 图的新的社会阶级形成，这一段的论述无法参透，可否稍微指点迷津一下？ ＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊ 回答如下： 一、有关不作为犯的论述。 基本上都没有错，我与山口间的差别正在於我有条文的依据，而他没有。 所以他的论述会有形式与实质的交错或混淆的问题。 至於松宫他的情况更糟糕。他仅是批判形式要件而已，无法进一步讨论实质要件。 当然他所说的结果防止可能性，我认为应该是个人的责任要件，而非构成要件。 松宫一方面主张客观的构成要件论，却不谨慎地在不作为犯的构成要件判断中 杂入了责任的要素，非常不智。 关於实质要件的事实上接纳说，其前身是先行行为说，在前阶段的主张时，此说 并没有却实地区分形式要件与实质要件，不过到後阶段的主张时，改称为事实上的 依存关系，此际已有先行行为为形式，接纳行为为实质的区分，不过不仅就形式要 件的不足，抑或就实质要件的狭隘射程而言，此说都有其一定的限制。 二、关於隐私的部分： 这是监狱学中讲现代的规训技术时的重点，你再想想看，如果真的想不通，星期五 下课後我再提示一些东西。 --

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