作者blackb (GOGO安室演唱會!!!!!!!!!)
看板HolySee
標題Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間Wed Apr 20 23:27:59 2005
就我所知,在刑法的討論中會扯上關連性的,
不外乎就是因果關連和責任關連這兩大區塊。無論是正犯或共犯,
在審查上都是以這兩者做為基準。
而『違法性關連』就字面上來看,並不清楚是屬於哪一個區塊,
因為和違法這個事態相關連的,有行為的因果關連
以及責任關連,一客一主,合致之後成立犯罪。
因此進一步看一下你所說的這個概念,會發現其中混
雜了兩種情況:
一、 在因果關連的討論上,我們有所謂的條件關係的判
斷,而在這裡可以想像成一個法規範其就當下的事
態會要求行為人不要做這樣子的一個行為,但如果
當下就算做了也不能迴避,那麼就不會拉起因果關
連的這條線。
二、 在責任關連的討論上,另外也有一個迴避可能性的
判斷,這個判斷是共同主觀對於一個人的期待,其
所課予行為人的可能性就非常多,相對上來講迴避
可能性的要求也不是僅僅止於當下的判斷了。
亦即,在德國的理論會發現端倪部份在於:德國在新過失犯理
論中將所謂的過失(注意義務),及責任關連的部份往前提,而
過失判斷中所內涵的上述的迴避可能性,就可能會和條件關係中
的迴避可能性參雜在一起。(不過我並不確定德國的理論是否在條
件關係要求迴避可能性)
不過,若依我所知道的德國發展,如果新過失犯著重注意義務,
那麼過失犯的危法態樣就是違背了注意義務,如果今天你根本
沒有注意義務,例如有信賴原則,或者有迴避可能性,那麼就
會被轉化成『阻卻違法事由』,可以阻卻違法。我覺得作者很有
可能是指這樣的一個情況,那麼,如果作者採用的這個觀點是由
於過失犯的發展而來,那麼依照之前所述,要拿來跟PD理論類
比的應該是責任關連提到的迴避可能性,而不是條件關係的迴避
可能性,這是我的觀點。
最近紅極一時的客觀歸責理論,曾有以下的結論:『如果通過客觀
歸責理論的檢驗,那麼就是過失犯,如果有故意就是故意犯』。這
樣的一個見解的消息來源正確性必須求助於在德國的宋台大啦,不
過先假設這樣的消息為真,那麼問題就在於,在德國的這樣判斷標
準他到底把迴避可能性做如何的看待。在客觀歸責的其中一個概念
就是迴避可能性,而這和條件關係的迴避可能性應該是區分的,雖
然條件關係現在可能已經變成提高風險,不過大致上應該如此。
然而這樣的一個理論(客觀歸責)和新過失犯已經有很大的不同,
老實說我想知道的是,現今德國通說到底是三階,還是客觀歸責的
不知道幾階理論。我國學者號稱留德的很多,不過目前德國通說到
底為何,從來無法得知。現在透過PD以及書籍,很容易知道日本
最新的通說和判例為何,但是對於德國,單單看月但法學教室那幾篇
OOXX的文章實在是沒有任何助益,也沒有老師介紹。所以我有一個
小小的心願,就是如果宋台大學長有時間回答問題的時後,可以三不
五時的提一下德國的見解,使的只能透過日文二手資料和不諳德文的
我們可以得到一些『滋潤』,否則只看單一學說無法精益求精啊!
(我知道學長超忙,所以真的很有空的時後,順便提一點點就可以了,
也可讓本版可以呈現多元主義的快樂假象~~哈!)
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男人把夢想
託付給男人!!!
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◆ From: 218.166.115.106
1F:推 Pocketsun:謝謝學長 不過因為我看不懂德文網站所還是不 59.121.197.185 04/21
2F:→ Pocketsun:懂它指涉為何 不過好像跟它一起討論的是 規範 59.121.197.185 04/21
3F:→ Pocketsun:目的 所以有可能會是放在[客觀歸責]中 那類比 59.121.197.185 04/21
4F:→ Pocketsun:於pd應該是規範的條件關係 59.121.197.185 04/21
5F:→ Pocketsun:其實我想說的是 老師的規範性條件關係是否一定 59.121.197.185 04/21
6F:→ Pocketsun:合理呢? 是不是放到故意去處理更合理? 59.121.197.185 04/21