※ 引述《syearth (sysearth)》之銘言： : NET怒告基市府求償2千萬　高院駁回 : 請問一下 : 當初一堆人跳針 : https://youtu.be/ia4-UDbPr2w?t=652 : 房東要打贏官司 才能強制執行 : NET就不是房客 他們真的不知道嗎? : 難道有遊民跑進你家住 你要等打完官司才能叫他走? 反倒是想著，有一個相牽連的案件 雖然判決當天已經有媒體報導，但似乎不怎樣有關注的樣子，說的是臺灣高等法院一一四 年度重上字第五四六號民事判決（確認優先訂約權） 原告（大日開發有限公司）請求： (一)原判決廢棄。 (二)確認上訴人對被上訴人第二份契約之優先定約權存在。 但結果是：「上訴駁回。」 判斷如下： (一)上訴人提起本件確認之訴，有無確認利益？ 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法 第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認 判決除去之者而言。經查，上訴人主張伊依第二份契約就系爭停車場、系爭商場暨系爭設 備等資產之經營具有優先定約權等情，為被上訴人所否認，是兩造對於上訴人經營管理上 開資產是否有優先定約權存在有所爭執，上訴人得否行使優先定約權之私法上地位即有不 安之狀態，得以確認判決除去，自有提起本件確認訴訟之法律上利益。 (二)被上訴人辯稱囿於促參法第五十一條之一第三項規定，上訴人不得再行申請優先定約 ，是否有理？ 按促參法第五十一條之一第三項規定：「經主辦機關評定為營運績效良好之民間機構，主 辦機關得於營運期限屆滿前與該民間機構優先定約，由其繼續營運。優先定約以一次為限 ，且延長期限不得逾原投資契約期限」，而該條係於一零四年十二月三十日增訂公布，且 同法第五十七條明定自公布日施行；依中央法規標準法第十三條規定：「法規明定自公布 或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，故上開增訂規定自一零 五年一月二日始發生效力，自不影響第一份契約在一零四年十二月三十一日簽立時，已於 第十六條第三項(二)3.約定優先訂約次數以二次為限，第一次優先定約以三年為上限，第 二次優先定約以二年為上限之效力；且財政部一零五年六月二十九日台財促字第10525509 810 號函釋亦認就修正條文第五十一條之一適用原則，於修正條文施行前已簽約者，依投 資契約約定辦理，是被上訴人辯稱上訴人已申請並核准優先訂立第二份契約，不得再行申 請優先定約云云，非為可採。 (三)上訴人訴請確認優先定約權存在，是否有理？ 1.查第二份契約第十六條第三項約定「乙方（指上訴人）於營運期間之評分皆為七十分（ 含）以上，且營運期間屆滿前二年之評分均達七十五分（含）以上者，得評定為『營運績 效良好』」；「乙方經評估為營運績效良好，得於委託營運期間屆滿５個月前，檢附自營 運期間開始之歷年評估報告及未來投資計畫書等，向甲方（指被上訴人）申請繼續訂約， 乙方未於上開期限前，向甲方申請繼續訂約，視為放棄優先定約之機會」；「乙方申請繼 續訂約，經甲方同意符合優先訂約之條件者，如設施未來仍有交由民間營運之必要，甲方 應研訂繼續營運之條件，通知乙方議定新約內容，倘乙方對甲方之條件拒絕同意，或於十 四日內雙方仍未達成契約之合意者，乙方即喪失優先訂約之機會，甲方得公開辦理招商作 業，乙方不得異議」。準此以觀，於第二份契約履行期間，上訴人如經被上訴人評定為營 運績效良好，固可向被上訴人「申請」優先定約，然被上訴人對於是否與上訴人續約及續 約條件仍有裁量審核權限，倘經被上訴人審核通過符合優先定約之條件者，亦應由被上訴 人提出實際營運之訂約條件供上訴人表示允諾與否，以資決定其是否喪失優先訂約權，若 上訴人經審核通過優先定約條件，卻拒絕被上訴人所提出實際營運之訂約條件，仍喪失優 先訂約權利，非謂一旦上訴人符合營運績效良好之要件，被上訴人即當然必須與之以相同 條件續約，否則上開約定所指「檢附自營運期間開始之歷年評估報告及未來投資計畫書等 」、「研訂繼續營運之條件，通知議定新約內容」即成具文。 2.經查： ⑴上訴人係以一一二年七月二十八日大日字第1120278001號函向被上訴人申請優先定約（ 參不爭執事項㈣），斯時有效之促參法施行細則第六十六條係規定：「主辦機關依本法第 五十一條之一第二項規定與該民間機構優先定約前，應依第八十條規定辦理資產總檢查， 並就繼續營運進行規劃及財務評估，研訂繼續營運之條件，以與該民間機構議定契約」。 ⑵依財政部一一一年九月三十日台財促字第1125530650號函頒布之優先定約作業指引第四 點規定，主辦機關接獲民間機構優先定約申請後，宜於三十日內與民間機構召開優先定約 確認會議，就下列事項進行確認：(一)民間機構是否符合投資契約所定申請優先定約之資 格。(二)公共建設有無繼續委託原民間機構之必要。(三)資產總檢查之結果。(四)優先定 約申請日前至少三年民間機構之財務狀況。並於該指引說明欄表示「資產之狀態攸關後續 優先定約繼續營運條件之擬定，故亦宜配合檢視資產總檢查結果及申請日前至少三年民間 機構之財務狀況」、「有關民間機構之財務狀況，得參酌民間機構對投資契約財務條款遵 循情形、融資狀況、實收資本額變動及其他對計畫財務產生重大影響之事件」等語。 ⑶就主辦機關審核優先定約之待確認事項，促參法施行細則第六十六條及優先定約作業指 引僅原則性、框架性規範應確認營運資產狀態及民間機構財務狀況，並未限制主辦機關僅 得確認上開事項，而不得斟酌其他與評估營運條件有關之要件；又基於第二份契約所涉營 運標的乃公共資產，位處基隆市中心，對外作為停車場及商場使用，攸關全體基隆市民公 共福祉，自得由被上訴人考量公共最大利益，就個案情形衡量要求上訴人提出除「資產總 檢查」、「自己財務狀況」以外之其他具體說明事項，以資決定是否與上訴人優先定約。 而對於被上訴人所命上訴人提出之待確認補正事項，法院固得予以審查，然此涉及營運效 能、條件之屬人性、經驗性判斷，亦涉及上訴人履約能力等風險評估，基於尊重其專業性 ，應承認被上訴人就此等事項之決定有相當之判斷（裁量）餘地，對其判斷（裁量）結果 應採取較低之審查密度，亦即除有違反法定程序、基於不正確事實資訊，或出於與事物無 關考量而逾越、濫用權限，或違反公認之一般價值判斷標準及其他顯然違法恣意情事者外 ，法院於審查時自應予以尊重，不得逕行取代被上訴人，而以自己價值觀之判斷另為決定 ，是上訴人主張被上訴人不得要求伊說明補正除「資產總檢查」、「自己財務狀況」以外 之事項，亦不能以上開事項以外之缺失為理由，駁回伊優先定約之申請云云，非屬可採。 ⑷上訴人固主張伊已依系爭補正函補正提出「東岸地下停車場一一一年度資產點交財產清 冊」云云。惟查： 1.上訴人自承第一份契約當時建物只有一樓及地下四樓，在一零七年間由伊及參加人共同 興建完成二至四樓（二樓在原本一樓夾層內）等語；且觀諸第二份契約第二條之約定，被 上訴人委託上訴人營運之資產包含系爭停車場、系爭商場、系爭商場增建物及系爭設備， 與第一份契約相較之下，已增加系爭商場增建物，此乃契約所明文之內容，且攸關兩造權 利義務甚鉅，上訴人自無不知之理；故被上訴人於審核優先定約條件時，基於第一份契約 及第二份契約之營運資產已有所變化，要求上訴人補正提出營運資產清冊，並說明第二份 契約營運期間內之增減變化及損壞處理方案等，以瞭解資產設備之數量、使用情況、損毀 修繕程度等細節，得以評估上訴人管理、保存、維護營運資產之能力，即難認係屬與續訂 契約完全無關之考量。 2.依財政部一一一年十月二十八日財政部台財促字第1112553370號函頒布之促進民間參與 公共建設案件資產總檢查及移轉、歸還作業指引第三點，關於資產檢查之範圍包含：(一) 主辦機關交付且屬依投資契約必須歸還之資產。(二)民間機構購置，且記載於營運資產清 冊之資產。(三)其他依投資契約應移轉之資產。而上訴人表示本次提出之財產清冊未含系 爭商場（及增建物）部分，因為參加人拒絕伊提出系爭商場（及增建物）的財產清冊在續 約的文件中，當時沒有想要跟參加人關係打壞，會尊重參加人的意見等語，顯然明知系爭 商場（及增建物）屬被上訴人以第二份契約委託營運之範圍，亦為資產檢查報告所應包含 之範疇，卻刻意不為提出，自可歸責於上訴人，是被上訴人以系爭駁回函敘明「…除未包 含商場之資產清冊，且未提出各資產現況檢查結果，不符合法令之規定，無從評估資產現 況與清冊間有無不符、資產損壞或功能未符投資契約約定之情形」等語，並認定此項審查 結果為不符合，難認流於恣意或違反公認之一般價值判斷標準，即無判斷瑕疵及裁量濫用 之瑕疵可言。 ⑸上訴人另主張僅須說明自己財務狀況，不應包含商場內各商家營業收入資料，且伊已依 系爭補正函補正提出「基隆○○立體停車場及附屬事業之商場、各商家營運收入整理表」 云云。然被上訴人為瞭解上訴人營運期間是否已將資產發揮最大利用效能，及評估未來如 續訂契約應列入經營權利金之計算基準，因而要求上訴人補正「申請日前至少三年之財務 狀況（含停車場及附屬事業之商場、各商家營運收入情形）相關資料」，難謂出於與續訂 契約無關考量而逾越、濫用權限；又上訴人所提整理表僅一頁，為自行填載之數字，並無 任何財務表冊資料得以參照，自無從辨其與上訴人及各商家之實際營收狀況是否相符；上 訴人雖稱伊無法取得各商家營收資料云云，惟就自己營收狀況亦未提出經會計師簽認之財 務表冊資料供參，自有疏漏，且上訴人係將系爭商場整體出租予參加人，由參加人招商進 駐，亦係由參加人製作提供該整理表予上訴人，可見上訴人自身對於系爭商場營運之掌握 程度不足，未曾關心、聞問各商家營運情況，以俾適時調整經營策略，始無法自行整理各 商家營收資料，自可歸責於上訴人；是被上訴人以系爭駁回函敘明「…僅有片面提出之數 字，無相關佐證資料」等語，並認定此項審查結果為不符合，尚非以無關事項恣意決定結 果，自無判斷瑕疵及裁量濫用之瑕疵。 ⑹上訴人復主張辦理系爭商場增建物第一次所有權登記事項與續訂契約並無關聯，且係因 被上訴人所屬地政人員更迭始未能完成云云。然上訴人於第一份契約期間之一零五年六月 三十日即承諾於營運期滿後將闢建完成之商場（即系爭商場增建物）無償移轉予被上訴人 ，而第一份契約直至一零九年十二月三十一日即已屆滿，上訴人自應履行其承諾，至於上 訴人與參加人間就系爭商場增建物之內部出資協議等事項，均與被上訴人無關，是被上訴 人此次審核是否同意上訴人優先定約時，將上訴人是否履行其前揭承諾事項列為審核項目 ，事涉上訴人誠信及評估其履約能力，自屬合理有當。且上訴人推稱乃被上訴人所屬地政 人員更迭始未完成云云，並未舉證以實其說，應係參加人主觀上認其出資興建系爭商場增 建物，並無所有權移轉協議，上訴人顧忌參加人之想法而遲未能辦理完成，自可歸責於上 訴人；從而被上訴人以系爭駁回函敘明「…未完成附屬事業登記為基隆市政府之建築登記 作業」等語，並認定此項審查結果為不符合，自非濫用權限，並無判斷瑕疵及裁量濫用之 瑕疵。 3.準此，被上訴人對於是否與上訴人優先定（續）約及續約條件本有裁量審核權限，經被 上訴人以系爭補正函通知上訴人應為補正後，上訴人所提資料及回覆意見均難認完足，業 如前述，是被上訴人以系爭駁回函通知上訴人「由於本案民間機構未提出資產總檢查報告 ，且無法提送商場之確切財務資料供本府重新評估續約條件，又無法承諾商場建築物登記 完成時間，鑒於本案將於一一二年十二月三十一日屆滿在即，為避免影響本案後續作業流 程，並維護本府與市民權益，經本府綜合相關因素審慎考量後，決定本案民間機構不予優 先續約」等語，核無顯然違法恣意情事，自應尊重被上訴人之裁量結果，從而上訴人主張 被上訴人恣意增加諸多無關之審查項目，伊之營運績效良好即取得優先定約權，因而求為 確認其對被上訴人就第二份契約有優先定約權存在，為無理由，應予駁回。至於報章媒體 固刊載被上訴人曾聲明因上訴人在一一一年間涉及信二立體停車場弊案，情節重大，不符 合優先續約資格，已無法再繼續營運本場等語，惟前已敘明上訴人無法依系爭補正函所指 事項完足提出，始經被上訴人逐一審查不合格後以系爭駁回函否准其優先定約之申請，是 無論上訴人涉及弊案是否為真，均不影響前揭審查結果；且上開聲明並非兩造往來之意思 表示，僅為被上訴人單方向社會大眾就參加人抗爭行為宣達立場及意見，縱系爭駁回函與 上開聲明所持理由不同，仍應以系爭駁回函為準，自不能以上開聲明內容與系爭駁回函不 符，逕認被上訴人之決定存有瑕疵。 綜上所陳，上訴人求為確認其對被上訴人就第二份契約有優先定約權存在，非屬正當，不 應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 所以現在東岸商場停車場的運營者，看來有點不明了 既不是主富、也不是大日，如果基隆市政府有意再外包給第三方公司，或者自行接手，他 們自然不能指摘不正確判斷了... ＢＯＴ案能搞得這樣亂，未來還想接手這種模式的公司可要小心，如果沒有仔細讀好合約 條款，就會陷入諸多困擾... -- 抱きしめるものがない腕、夢以外に　手に入れた強さは　寂しさの別の呼名 現実を受け入れた時　翌日〈あす〉が見えた　過ぎた日も　他人〈だれ〉のことも きっと変えられない　出逢いにも別れにさえ　理由だけを捜してた、あの頃 輝く未来は、君のために　愛しい記憶は僕のために 絆はいつでも繋がってる　あの日の約束　胸に僕らは、奇蹟を叶えてく 　　　　　　——玉置成実《リザルト》（『機動戰士鋼彈SEED DESTINY』第二片尾曲） --

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