※ 引述《syearth (sysearth)》之铭言： : NET怒告基市府求偿2千万　高院驳回 : 请问一下 : 当初一堆人跳针 : https://youtu.be/ia4-UDbPr2w?t=652 : 房东要打赢官司 才能强制执行 : NET就不是房客 他们真的不知道吗? : 难道有游民跑进你家住 你要等打完官司才能叫他走? 反倒是想着，有一个相牵连的案件 虽然判决当天已经有媒体报导，但似乎不怎样有关注的样子，说的是台湾高等法院一一四 年度重上字第五四六号民事判决（确认优先订约权） 原告（大日开发有限公司）请求： (一)原判决废弃。 (二)确认上诉人对被上诉人第二份契约之优先定约权存在。 但结果是：「上诉驳回。」 判断如下： (一)上诉人提起本件确认之诉，有无确认利益？ 按确认法律关系之诉，非原告有即受确认判决之法律上利益者，不得提起之，民事诉讼法 第二百四十七条第一项前段定有明文。所谓即受确认判决之法律上利益，系指因法律关系 之存否不明确，致原告在私法上之地位有受侵害之危险，而此项危险得以对於被告之确认 判决除去之者而言。经查，上诉人主张伊依第二份契约就系争停车场、系争商场暨系争设 备等资产之经营具有优先定约权等情，为被上诉人所否认，是两造对於上诉人经营管理上 开资产是否有优先定约权存在有所争执，上诉人得否行使优先定约权之私法上地位即有不 安之状态，得以确认判决除去，自有提起本件确认诉讼之法律上利益。 (二)被上诉人辩称囿於促参法第五十一条之一第三项规定，上诉人不得再行申请优先定约 ，是否有理？ 按促参法第五十一条之一第三项规定：「经主办机关评定为营运绩效良好之民间机构，主 办机关得於营运期限届满前与该民间机构优先定约，由其继续营运。优先定约以一次为限 ，且延长期限不得逾原投资契约期限」，而该条系於一零四年十二月三十日增订公布，且 同法第五十七条明定自公布日施行；依中央法规标准法第十三条规定：「法规明定自公布 或发布日施行者，自公布或发布之日起算至第三日起发生效力」，故上开增订规定自一零 五年一月二日始发生效力，自不影响第一份契约在一零四年十二月三十一日签立时，已於 第十六条第三项(二)3.约定优先订约次数以二次为限，第一次优先定约以三年为上限，第 二次优先定约以二年为上限之效力；且财政部一零五年六月二十九日台财促字第10525509 810 号函释亦认就修正条文第五十一条之一适用原则，於修正条文施行前已签约者，依投 资契约约定办理，是被上诉人辩称上诉人已申请并核准优先订立第二份契约，不得再行申 请优先定约云云，非为可采。 (三)上诉人诉请确认优先定约权存在，是否有理？ 1.查第二份契约第十六条第三项约定「乙方（指上诉人）於营运期间之评分皆为七十分（ 含）以上，且营运期间届满前二年之评分均达七十五分（含）以上者，得评定为『营运绩 效良好』」；「乙方经评估为营运绩效良好，得於委托营运期间届满５个月前，检附自营 运期间开始之历年评估报告及未来投资计画书等，向甲方（指被上诉人）申请继续订约， 乙方未於上开期限前，向甲方申请继续订约，视为放弃优先定约之机会」；「乙方申请继 续订约，经甲方同意符合优先订约之条件者，如设施未来仍有交由民间营运之必要，甲方 应研订继续营运之条件，通知乙方议定新约内容，倘乙方对甲方之条件拒绝同意，或於十 四日内双方仍未达成契约之合意者，乙方即丧失优先订约之机会，甲方得公开办理招商作 业，乙方不得异议」。准此以观，於第二份契约履行期间，上诉人如经被上诉人评定为营 运绩效良好，固可向被上诉人「申请」优先定约，然被上诉人对於是否与上诉人续约及续 约条件仍有裁量审核权限，倘经被上诉人审核通过符合优先定约之条件者，亦应由被上诉 人提出实际营运之订约条件供上诉人表示允诺与否，以资决定其是否丧失优先订约权，若 上诉人经审核通过优先定约条件，却拒绝被上诉人所提出实际营运之订约条件，仍丧失优 先订约权利，非谓一旦上诉人符合营运绩效良好之要件，被上诉人即当然必须与之以相同 条件续约，否则上开约定所指「检附自营运期间开始之历年评估报告及未来投资计画书等 」、「研订继续营运之条件，通知议定新约内容」即成具文。 2.经查： ⑴上诉人系以一一二年七月二十八日大日字第1120278001号函向被上诉人申请优先定约（ 参不争执事项㈣），斯时有效之促参法施行细则第六十六条系规定：「主办机关依本法第 五十一条之一第二项规定与该民间机构优先定约前，应依第八十条规定办理资产总检查， 并就继续营运进行规划及财务评估，研订继续营运之条件，以与该民间机构议定契约」。 ⑵依财政部一一一年九月三十日台财促字第1125530650号函颁布之优先定约作业指引第四 点规定，主办机关接获民间机构优先定约申请後，宜於三十日内与民间机构召开优先定约 确认会议，就下列事项进行确认：(一)民间机构是否符合投资契约所定申请优先定约之资 格。(二)公共建设有无继续委托原民间机构之必要。(三)资产总检查之结果。(四)优先定 约申请日前至少三年民间机构之财务状况。并於该指引说明栏表示「资产之状态攸关後续 优先定约继续营运条件之拟定，故亦宜配合检视资产总检查结果及申请日前至少三年民间 机构之财务状况」、「有关民间机构之财务状况，得参酌民间机构对投资契约财务条款遵 循情形、融资状况、实收资本额变动及其他对计画财务产生重大影响之事件」等语。 ⑶就主办机关审核优先定约之待确认事项，促参法施行细则第六十六条及优先定约作业指 引仅原则性、框架性规范应确认营运资产状态及民间机构财务状况，并未限制主办机关仅 得确认上开事项，而不得斟酌其他与评估营运条件有关之要件；又基於第二份契约所涉营 运标的乃公共资产，位处基隆市中心，对外作为停车场及商场使用，攸关全体基隆市民公 共福祉，自得由被上诉人考量公共最大利益，就个案情形衡量要求上诉人提出除「资产总 检查」、「自己财务状况」以外之其他具体说明事项，以资决定是否与上诉人优先定约。 而对於被上诉人所命上诉人提出之待确认补正事项，法院固得予以审查，然此涉及营运效 能、条件之属人性、经验性判断，亦涉及上诉人履约能力等风险评估，基於尊重其专业性 ，应承认被上诉人就此等事项之决定有相当之判断（裁量）余地，对其判断（裁量）结果 应采取较低之审查密度，亦即除有违反法定程序、基於不正确事实资讯，或出於与事物无 关考量而逾越、滥用权限，或违反公认之一般价值判断标准及其他显然违法恣意情事者外 ，法院於审查时自应予以尊重，不得迳行取代被上诉人，而以自己价值观之判断另为决定 ，是上诉人主张被上诉人不得要求伊说明补正除「资产总检查」、「自己财务状况」以外 之事项，亦不能以上开事项以外之缺失为理由，驳回伊优先定约之申请云云，非属可采。 ⑷上诉人固主张伊已依系争补正函补正提出「东岸地下停车场一一一年度资产点交财产清 册」云云。惟查： 1.上诉人自承第一份契约当时建物只有一楼及地下四楼，在一零七年间由伊及参加人共同 兴建完成二至四楼（二楼在原本一楼夹层内）等语；且观诸第二份契约第二条之约定，被 上诉人委托上诉人营运之资产包含系争停车场、系争商场、系争商场增建物及系争设备， 与第一份契约相较之下，已增加系争商场增建物，此乃契约所明文之内容，且攸关两造权 利义务甚钜，上诉人自无不知之理；故被上诉人於审核优先定约条件时，基於第一份契约 及第二份契约之营运资产已有所变化，要求上诉人补正提出营运资产清册，并说明第二份 契约营运期间内之增减变化及损坏处理方案等，以了解资产设备之数量、使用情况、损毁 修缮程度等细节，得以评估上诉人管理、保存、维护营运资产之能力，即难认系属与续订 契约完全无关之考量。 2.依财政部一一一年十月二十八日财政部台财促字第1112553370号函颁布之促进民间参与 公共建设案件资产总检查及移转、归还作业指引第三点，关於资产检查之范围包含：(一) 主办机关交付且属依投资契约必须归还之资产。(二)民间机构购置，且记载於营运资产清 册之资产。(三)其他依投资契约应移转之资产。而上诉人表示本次提出之财产清册未含系 争商场（及增建物）部分，因为参加人拒绝伊提出系争商场（及增建物）的财产清册在续 约的文件中，当时没有想要跟参加人关系打坏，会尊重参加人的意见等语，显然明知系争 商场（及增建物）属被上诉人以第二份契约委托营运之范围，亦为资产检查报告所应包含 之范畴，却刻意不为提出，自可归责於上诉人，是被上诉人以系争驳回函叙明「…除未包 含商场之资产清册，且未提出各资产现况检查结果，不符合法令之规定，无从评估资产现 况与清册间有无不符、资产损坏或功能未符投资契约约定之情形」等语，并认定此项审查 结果为不符合，难认流於恣意或违反公认之一般价值判断标准，即无判断瑕疵及裁量滥用 之瑕疵可言。 ⑸上诉人另主张仅须说明自己财务状况，不应包含商场内各商家营业收入资料，且伊已依 系争补正函补正提出「基隆○○立体停车场及附属事业之商场、各商家营运收入整理表」 云云。然被上诉人为了解上诉人营运期间是否已将资产发挥最大利用效能，及评估未来如 续订契约应列入经营权利金之计算基准，因而要求上诉人补正「申请日前至少三年之财务 状况（含停车场及附属事业之商场、各商家营运收入情形）相关资料」，难谓出於与续订 契约无关考量而逾越、滥用权限；又上诉人所提整理表仅一页，为自行填载之数字，并无 任何财务表册资料得以参照，自无从辨其与上诉人及各商家之实际营收状况是否相符；上 诉人虽称伊无法取得各商家营收资料云云，惟就自己营收状况亦未提出经会计师签认之财 务表册资料供参，自有疏漏，且上诉人系将系争商场整体出租予参加人，由参加人招商进 驻，亦系由参加人制作提供该整理表予上诉人，可见上诉人自身对於系争商场营运之掌握 程度不足，未曾关心、闻问各商家营运情况，以俾适时调整经营策略，始无法自行整理各 商家营收资料，自可归责於上诉人；是被上诉人以系争驳回函叙明「…仅有片面提出之数 字，无相关佐证资料」等语，并认定此项审查结果为不符合，尚非以无关事项恣意决定结 果，自无判断瑕疵及裁量滥用之瑕疵。 ⑹上诉人复主张办理系争商场增建物第一次所有权登记事项与续订契约并无关联，且系因 被上诉人所属地政人员更迭始未能完成云云。然上诉人於第一份契约期间之一零五年六月 三十日即承诺於营运期满後将辟建完成之商场（即系争商场增建物）无偿移转予被上诉人 ，而第一份契约直至一零九年十二月三十一日即已届满，上诉人自应履行其承诺，至於上 诉人与参加人间就系争商场增建物之内部出资协议等事项，均与被上诉人无关，是被上诉 人此次审核是否同意上诉人优先定约时，将上诉人是否履行其前揭承诺事项列为审核项目 ，事涉上诉人诚信及评估其履约能力，自属合理有当。且上诉人推称乃被上诉人所属地政 人员更迭始未完成云云，并未举证以实其说，应系参加人主观上认其出资兴建系争商场增 建物，并无所有权移转协议，上诉人顾忌参加人之想法而迟未能办理完成，自可归责於上 诉人；从而被上诉人以系争驳回函叙明「…未完成附属事业登记为基隆市政府之建筑登记 作业」等语，并认定此项审查结果为不符合，自非滥用权限，并无判断瑕疵及裁量滥用之 瑕疵。 3.准此，被上诉人对於是否与上诉人优先定（续）约及续约条件本有裁量审核权限，经被 上诉人以系争补正函通知上诉人应为补正後，上诉人所提资料及回覆意见均难认完足，业 如前述，是被上诉人以系争驳回函通知上诉人「由於本案民间机构未提出资产总检查报告 ，且无法提送商场之确切财务资料供本府重新评估续约条件，又无法承诺商场建筑物登记 完成时间，鉴於本案将於一一二年十二月三十一日届满在即，为避免影响本案後续作业流 程，并维护本府与市民权益，经本府综合相关因素审慎考量後，决定本案民间机构不予优 先续约」等语，核无显然违法恣意情事，自应尊重被上诉人之裁量结果，从而上诉人主张 被上诉人恣意增加诸多无关之审查项目，伊之营运绩效良好即取得优先定约权，因而求为 确认其对被上诉人就第二份契约有优先定约权存在，为无理由，应予驳回。至於报章媒体 固刊载被上诉人曾声明因上诉人在一一一年间涉及信二立体停车场弊案，情节重大，不符 合优先续约资格，已无法再继续营运本场等语，惟前已叙明上诉人无法依系争补正函所指 事项完足提出，始经被上诉人逐一审查不合格後以系争驳回函否准其优先定约之申请，是 无论上诉人涉及弊案是否为真，均不影响前揭审查结果；且上开声明并非两造往来之意思 表示，仅为被上诉人单方向社会大众就参加人抗争行为宣达立场及意见，纵系争驳回函与 上开声明所持理由不同，仍应以系争驳回函为准，自不能以上开声明内容与系争驳回函不 符，迳认被上诉人之决定存有瑕疵。 综上所陈，上诉人求为确认其对被上诉人就第二份契约有优先定约权存在，非属正当，不 应准许。从而原审所为上诉人败诉之判决，於法并无不合，上诉意旨指摘原判决不当，求 予废弃改判，为无理由，应驳回其上诉。 所以现在东岸商场停车场的运营者，看来有点不明了 既不是主富、也不是大日，如果基隆市政府有意再外包给第三方公司，或者自行接手，他 们自然不能指摘不正确判断了... ＢＯＴ案能搞得这样乱，未来还想接手这种模式的公司可要小心，如果没有仔细读好合约 条款，就会陷入诸多困扰... -- 抱きしめるものがない腕、梦以外に　手に入れた强さは　寂しさの别の呼名 现実を受け入れた时　翌日〈あす〉が见えた　过ぎた日も　他人〈だれ〉のことも きっと変えられない　出逢いにも别れにさえ　理由だけを捜してた、あの顷 辉く未来は、君のために　爱しい记忆は仆のために 绊はいつでも繋がってる　あの日の约束　胸に仆らは、奇蹟を叶えてく 　　　　　　——玉置成実《リザルト》（『机动战士钢弹SEED DESTINY』第二片尾曲） --

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