http://constitutiontw.org/archives/833 2013 年 05 月 12 日 | Filed under: 憲法總論篇 「超實定法」的抵抗權，無論從歷史發展，還是從法理念來看，都有堅強的理論基礎， 主要依據如下： 法國大革命畫作！ http://goo.gl/Meoexz 1、邏輯上： 抵抗權是為了對突破實定法的行為，賦予其正當性， 因此，如果納入實定法中加以規範，豈不自相矛盾？ 同理，如果憲法條文中，規定了抵抗權的行使條件，其行使的正當與否， 卻必須再交由被抵抗的既存統治機構(包含法院)進行判斷。 反過來說，既然是依法而採取的行動，就是合法行使的「權利」， 問題是「被允許的抵抗，就不是抵抗」。 2、實務上，抵抗的開始，是因為實定法與自然法，亦即法與道德兩者間「義務衝突」， 而產生的對應方式。 因此，此不應屬法的範疇，而是個人面臨「法規範」與「道德」相互矛盾時， 應如何取捨的內心交戰與不安。 換言之，行使抵抗權的原意，乃在於個人為了使道德與法規範，再度趨於一致， 而盡力改變現狀的行動。 基此，抵抗權不可能被完全制度化，縱使一部份制度化的抵抗權，可以納入憲法規範， 但其所行使的權利，仍是憲法所保障的權利，也就是「合法」行使的權利。 然而，抵抗權正是因為極盡行使憲法制度化的各種機能與權利後， 仍無法保障立憲主義原理的順利運作，而必須使用的最終手段，因此， 兩者之間不宜劃上等號。 也因此，西德波昂基本法將抵抗權概念納入實定法規定中，但何時可行使？ 如何行使？ 都仍屬超憲法的層次，無法預先在憲法中明確規定。 同時，任何實定法秩序，再怎麼周詳規定也無法盡善盡美， 任何目前可以被接受的主義、思想，不會是永恆的真理； 各種憲法的保障制度，也不可能永無障礙。 所以，抵抗權是人類社會所必然存在的自然現象，即使有部分抵抗權， 可以轉化為實定法的一部分，終究無法涵蓋所有的抵抗權。 超實定法的抵抗權將永遠存在，不會因為長期不使用，或無須使用而消弭。 -- So we beat on, boats against the current, borne back ceaselessly into the past. 於是我們奮力前進，卻如同逆水行舟，註定要不停地回到過去。 --

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