http://constitutiontw.org/archives/833 2013 年 05 月 12 日 | Filed under: 宪法总论篇 「超实定法」的抵抗权，无论从历史发展，还是从法理念来看，都有坚强的理论基础， 主要依据如下： 法国大革命画作！ http://goo.gl/Meoexz 1、逻辑上： 抵抗权是为了对突破实定法的行为，赋予其正当性， 因此，如果纳入实定法中加以规范，岂不自相矛盾？ 同理，如果宪法条文中，规定了抵抗权的行使条件，其行使的正当与否， 却必须再交由被抵抗的既存统治机构(包含法院)进行判断。 反过来说，既然是依法而采取的行动，就是合法行使的「权利」， 问题是「被允许的抵抗，就不是抵抗」。 2、实务上，抵抗的开始，是因为实定法与自然法，亦即法与道德两者间「义务冲突」， 而产生的对应方式。 因此，此不应属法的范畴，而是个人面临「法规范」与「道德」相互矛盾时， 应如何取舍的内心交战与不安。 换言之，行使抵抗权的原意，乃在於个人为了使道德与法规范，再度趋於一致， 而尽力改变现状的行动。 基此，抵抗权不可能被完全制度化，纵使一部份制度化的抵抗权，可以纳入宪法规范， 但其所行使的权利，仍是宪法所保障的权利，也就是「合法」行使的权利。 然而，抵抗权正是因为极尽行使宪法制度化的各种机能与权利後， 仍无法保障立宪主义原理的顺利运作，而必须使用的最终手段，因此， 两者之间不宜划上等号。 也因此，西德波昂基本法将抵抗权概念纳入实定法规定中，但何时可行使？ 如何行使？ 都仍属超宪法的层次，无法预先在宪法中明确规定。 同时，任何实定法秩序，再怎麽周详规定也无法尽善尽美， 任何目前可以被接受的主义、思想，不会是永恒的真理； 各种宪法的保障制度，也不可能永无障碍。 所以，抵抗权是人类社会所必然存在的自然现象，即使有部分抵抗权， 可以转化为实定法的一部分，终究无法涵盖所有的抵抗权。 超实定法的抵抗权将永远存在，不会因为长期不使用，或无须使用而消弭。 -- So we beat on, boats against the current, borne back ceaselessly into the past. 於是我们奋力前进，却如同逆水行舟，注定要不停地回到过去。 --

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