作者heisego (海瑟戈)
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標題Re: [閒聊] 到底違哪一條憲法? 誠心發話
時間Fri Apr 11 21:37:39 2014
我先說，我支持路過中正一分局抗議，這本來就是憲法保障的表意自由
(大法官釋字509號參照)
但是，今天訴求搞錯了，因為警察行為要說「違憲」會有點怪(註一)，
因為我國違憲審查是抽象集中審查制，
違憲審查的標的只有法條本身，
個別行為不可能成為違憲審查標的，僅能由各級法院來做合法性審查。
所以中正一分局頂多只能跟說「警察違法」。
下面我分別論之：
一、集遊黑名單跟未來不予許可集會遊行絕對是違法
先不論目前我國集遊法採用事前許可制，已經跟兩公約牴觸
(兩公約的法律位階比集遊法更高，其實我們一直在違反國際公約)
也先不論大法官釋字718號解釋，集遊法對緊急偶發集會遊行之限制違憲。
我們即便退步言之，承認目前集遊法內容都是有效的。
但是，集會遊行法第11條是說，
原則上一定要許可集會遊行，
例外狀況才可以事前限制。
而中正一分局用的是集會遊行法第11條第1項第二款：
「有明顯事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益者。」
進而對公投盟做出一個行政處分(行政程序法92條1項參照)
對不起，這個行政處分是違法的。
行政處分除了滿足「形式合法性」(具有法源授權)，
還必須滿足「實質合法性」(滿足行政程序法的根本原理原則)。
美國法院實務對於言論自由限制衍生出「立即而明顯之危險」判準，
(clear and present danger)
而限制公投盟未來集會遊行絕對是違反這個標準，
中正一分局不能未卜先知公投盟未來一定會有暴力行為。
轉換成我國，就是違反行政程序法第7條的比例原則。
二、凌晨驅離公投盟跟驅離「路過」群眾也有高度違法之虞
我上面談了形式合法性跟實質合法性兩個概念，
我必須說中正一分局驅離我們這些群眾也有違背實質合法性的問題。
行政程序法第8條的誠信原則(禁反言原則)：
「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」
中正一分局既然已經向公投盟聲明不驅離，結果出爾反爾，
應可認為違反誠信原則。
另外，行政程序法第6條的平等原則：
「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」
既然中正一分局之前已經對白狼的行為做出「僅是路過」的認定，
，對於「路過」的同學，也必須以同樣的標準視之。
中正一分局今晚六點對群眾第一次舉牌時，就是做出一個行政處分(行政程序法92I)。
這個處分的內容，就是把這些路過的群眾認定是「集會遊行」行為，
但是這個認定，顯然與之前對於白狼行為的認定標準有所出入。
顯然是對路過群眾的差別待遇。
(也有人說這是違反第8條的誠信原則啦，也不是不行)
反正就是違法啦，
方仰寧到底在凹什麼?
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註一：
我享有言論自由，但我也必須為自己的言論負責。
我原本文章這一句是「警察行為永遠不可能違憲」，
在經過李澤老師跟一些法學先進的斧正後，我這樣寫會造成版友的誤解。
「個別行政行為是否違憲」與「個別行政行為得否作為我國違憲審查標的」，
是兩個不同層次的問題，我原文混淆了這兩點。
昨天太多人在都說要提釋憲了，我覺得必須澄清這些觀念。
想不到自己一時不察也混淆視聽，造成版友誤解，實在深感抱歉。
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1F：推 briancytw:推 04/11 21:39
2F：→ NCT5566:不得主張違法之平等吧... 04/11 21:39
白狼沒有被認為是「不法」喔，當然也沒有「不得主張不法之平等」原則適用之餘地
3F：推 qwert5327:專業推!! 04/11 21:40
4F：推 nijifish:那要送辦的話，可別怠惰不辦白狼 04/11 21:41
5F：推 kame0407:就看在場領導人的智慧嚕... 04/11 21:41
6F：推 hsbc1287:給二樓 白狼的行為本來就沒有違法壓 只是警察曾經把蔡丁 04/11 21:42
7F：推 screwer5566:往後均不允許 → 應該也可以主張裁量怠惰？！ 04/11 21:42
8F：推 lamda:推 如果警察可以公然違法 那就是人民起來革命的時候了 04/11 21:42
9F：推 w82320:專業 04/11 21:42
10F：→ screwer5566:提起課與義務訴願/訴訟 04/11 21:42
11F：→ hsbc1287:貴一個人走在路上的行為當作違反集遊法帶走 這次白狼來就 04/11 21:43
12F：推 hosanna0813:推 04/11 21:43
13F：→ hsbc1287:在那裏硬ㄠ 難看!!!! 04/11 21:43
14F：推 evaji548:推! 04/11 21:44
15F：推 ccc73123:總而言之就是違法!! 04/11 21:45
16F：推 magamaze:專業!!! 04/11 21:52
17F：推 liga504123:專業推! 04/11 21:54
18F：推 kaoru1992: 04/11 22:03
19F：噓 lampardoRio:除了違法也有違憲阿 你有事嗎? 04/11 22:05
只有違法，沒有違憲，因為個別行為不可能違憲。上面已經解釋了。
20F：推 MashRoom:那集遊法跟憲法有無牴觸呢？@@ 04/11 22:13
這問題太大，是各別法條還是整部法律?
到底有沒有違憲是大法官說了算，即使法學界都認為違憲，大法官說合憲就是合憲。
21F：噓 lampardoRio:你法學見解真的很獨特....考是應該可以贏台大法的學生 04/11 22:14
我就是台大法的學生啊，只是現在用物理系的ip而已
我言論自由的啟蒙老師是國內言論自由的權威學者前大法官林子儀
我覺得你現在需要的是去上門憲法課，搞清楚我國的違憲審查機制
還是你是在指黑名單本身違憲? 這部分我還沒定性啦，
黑名單恐怕連拘束行政機關內部的行政規則都稱不上，根本連法律上定位都沒有。
連拿出來討論的價值都沒必要。
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不好意思，我誤會你了，向你道歉。
22F：推 wanderwolf:推 04/12 01:09
23F：推 g74532:推薦這篇 04/12 01:24
※ 編輯: heisego (140.112.4.207), 04/12/2014 19:34:28
24F：→ n51222002:建議你直接把註一修到本文裡，適用上違憲也是違憲 04/13 02:54
25F：→ n51222002:制度有漏洞不代表國家具體行為沒有跟憲法沒有關係 04/13 02:55
26F：→ n51222002:也不代表各級法院沒有依照憲法判決的義務 04/13 02:55
27F：→ n51222002:不代表行政機關不用依照憲法作成處分 04/13 02:56
28F：推 ooo80422:推!!! 04/15 01:10