作者heisego (海瑟戈)
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标题Re: [闲聊] 到底违哪一条宪法? 诚心发话
时间Fri Apr 11 21:37:39 2014
我先说，我支持路过中正一分局抗议，这本来就是宪法保障的表意自由
(大法官释字509号参照)
但是，今天诉求搞错了，因为警察行为要说「违宪」会有点怪(注一)，
因为我国违宪审查是抽象集中审查制，
违宪审查的标的只有法条本身，
个别行为不可能成为违宪审查标的，仅能由各级法院来做合法性审查。
所以中正一分局顶多只能跟说「警察违法」。
下面我分别论之：
一、集游黑名单跟未来不予许可集会游行绝对是违法
先不论目前我国集游法采用事前许可制，已经跟两公约抵触
(两公约的法律位阶比集游法更高，其实我们一直在违反国际公约)
也先不论大法官释字718号解释，集游法对紧急偶发集会游行之限制违宪。
我们即便退步言之，承认目前集游法内容都是有效的。
但是，集会游行法第11条是说，
原则上一定要许可集会游行，
例外状况才可以事前限制。
而中正一分局用的是集会游行法第11条第1项第二款：
「有明显事实足认为有危害国家安全、社会秩序或公共利益者。」
进而对公投盟做出一个行政处分(行政程序法92条1项参照)
对不起，这个行政处分是违法的。
行政处分除了满足「形式合法性」(具有法源授权)，
还必须满足「实质合法性」(满足行政程序法的根本原理原则)。
美国法院实务对於言论自由限制衍生出「立即而明显之危险」判准，
(clear and present danger)
而限制公投盟未来集会游行绝对是违反这个标准，
中正一分局不能未卜先知公投盟未来一定会有暴力行为。
转换成我国，就是违反行政程序法第7条的比例原则。
二、凌晨驱离公投盟跟驱离「路过」群众也有高度违法之虞
我上面谈了形式合法性跟实质合法性两个概念，
我必须说中正一分局驱离我们这些群众也有违背实质合法性的问题。
行政程序法第8条的诚信原则(禁反言原则)：
「行政行为，应以诚实信用之方法为之，并应保护人民正当合理之信赖。」
中正一分局既然已经向公投盟声明不驱离，结果出尔反尔，
应可认为违反诚信原则。
另外，行政程序法第6条的平等原则：
「行政行为，非有正当理由，不得为差别待遇。」
既然中正一分局之前已经对白狼的行为做出「仅是路过」的认定，
，对於「路过」的同学，也必须以同样的标准视之。
中正一分局今晚六点对群众第一次举牌时，就是做出一个行政处分(行政程序法92I)。
这个处分的内容，就是把这些路过的群众认定是「集会游行」行为，
但是这个认定，显然与之前对於白狼行为的认定标准有所出入。
显然是对路过群众的差别待遇。
(也有人说这是违反第8条的诚信原则啦，也不是不行)
反正就是违法啦，
方仰宁到底在凹什麽?
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注一：
我享有言论自由，但我也必须为自己的言论负责。
我原本文章这一句是「警察行为永远不可能违宪」，
在经过李泽老师跟一些法学先进的斧正後，我这样写会造成版友的误解。
「个别行政行为是否违宪」与「个别行政行为得否作为我国违宪审查标的」，
是两个不同层次的问题，我原文混淆了这两点。
昨天太多人在都说要提释宪了，我觉得必须澄清这些观念。
想不到自己一时不察也混淆视听，造成版友误解，实在深感抱歉。
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1F：推 briancytw:推 04/11 21:39
2F：→ NCT5566:不得主张违法之平等吧... 04/11 21:39
白狼没有被认为是「不法」喔，当然也没有「不得主张不法之平等」原则适用之余地
3F：推 qwert5327:专业推!! 04/11 21:40
4F：推 nijifish:那要送办的话，可别怠惰不办白狼 04/11 21:41
5F：推 kame0407:就看在场领导人的智慧噜... 04/11 21:41
6F：推 hsbc1287:给二楼 白狼的行为本来就没有违法压 只是警察曾经把蔡丁 04/11 21:42
7F：推 screwer5566:往後均不允许 → 应该也可以主张裁量怠惰？！ 04/11 21:42
8F：推 lamda:推 如果警察可以公然违法 那就是人民起来革命的时候了 04/11 21:42
9F：推 w82320:专业 04/11 21:42
10F：→ screwer5566:提起课与义务诉愿/诉讼 04/11 21:42
11F：→ hsbc1287:贵一个人走在路上的行为当作违反集游法带走 这次白狼来就 04/11 21:43
12F：推 hosanna0813:推 04/11 21:43
13F：→ hsbc1287:在那里硬ㄠ 难看!!!! 04/11 21:43
14F：推 evaji548:推! 04/11 21:44
15F：推 ccc73123:总而言之就是违法!! 04/11 21:45
16F：推 magamaze:专业!!! 04/11 21:52
17F：推 liga504123:专业推! 04/11 21:54
18F：推 kaoru1992: 04/11 22:03
19F：嘘 lampardoRio:除了违法也有违宪阿 你有事吗? 04/11 22:05
只有违法，没有违宪，因为个别行为不可能违宪。上面已经解释了。
20F：推 MashRoom:那集游法跟宪法有无抵触呢？@@ 04/11 22:13
这问题太大，是各别法条还是整部法律?
到底有没有违宪是大法官说了算，即使法学界都认为违宪，大法官说合宪就是合宪。
21F：嘘 lampardoRio:你法学见解真的很独特....考是应该可以赢台大法的学生 04/11 22:14
我就是台大法的学生啊，只是现在用物理系的ip而已
我言论自由的启蒙老师是国内言论自由的权威学者前大法官林子仪
我觉得你现在需要的是去上门宪法课，搞清楚我国的违宪审查机制
还是你是在指黑名单本身违宪? 这部分我还没定性啦，
黑名单恐怕连拘束行政机关内部的行政规则都称不上，根本连法律上定位都没有。
连拿出来讨论的价值都没必要。
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不好意思，我误会你了，向你道歉。
22F：推 wanderwolf:推 04/12 01:09
23F：推 g74532:推荐这篇 04/12 01:24
※ 编辑: heisego (140.112.4.207), 04/12/2014 19:34:28
24F：→ n51222002:建议你直接把注一修到本文里，适用上违宪也是违宪 04/13 02:54
25F：→ n51222002:制度有漏洞不代表国家具体行为没有跟宪法没有关系 04/13 02:55
26F：→ n51222002:也不代表各级法院没有依照宪法判决的义务 04/13 02:55
27F：→ n51222002:不代表行政机关不用依照宪法作成处分 04/13 02:56
28F：推 ooo80422:推!!! 04/15 01:10