各位前輩好，小弟最近遇到一個問題
就是行為人客觀上發生的犯罪事實跟主觀上認識有異，究竟是用所知所犯處理？還是成立
未遂？
例如之前考過一次，甲明知到偷別人東西是不對的，但還是偷了乙的電視，但這個電視剛
好是乙不要的
我的理解是，既然沒有做出破壞持有的行為，為什麼還要討論著手然後成立竊盜未遂，而
不是使用所知重於所犯，從其所犯的處理而無罪呢？
※ 編輯: psc50 (223.141.145.184 臺灣), 08/04/2022 07:06:52
1F：推 Louistar: 我覺得你觀念沒有釐清，客觀上發生的犯罪事實與主觀上 08/04 11:45
2F：→ Louistar: 不同不一定會導出所知所犯或是未遂其中一個 08/04 11:45
3F：推 Louistar: 一般的情形下多數要討論未遂罪（刑法有罰該罪之未遂罪） 08/04 11:50
4F：→ Louistar: ，因為有主觀不法無客觀不法，但與此同時還要考量到不 08/04 11:50
5F：→ Louistar: 能未遂的問題。若構成不能未遂，則連未遂罪都不構成。你 08/04 11:50
6F：→ Louistar: 的例子比較像是不能未遂的問題，有偷竊的主觀不法，但 08/04 11:50
7F：→ Louistar: 似乎自始就不可能有東西被偷（客觀未遂說）或是不可能造 08/04 11:50
8F：→ Louistar: 成法印象的動搖（印象理論、重大無知說），所以連未遂罪 08/04 11:50
9F：→ Louistar: 都不一定能構成 08/04 11:50
10F：推 Louistar: 所知所犯原則則是要處理這一種以刑法論罪上無罪的失衡現 08/04 11:56
11F：→ Louistar: 象：具有不法內涵層升關係的兩罪，因為當事人主觀與客觀 08/04 11:56
12F：→ Louistar: 上的偶然不一致造成的不罰現象 08/04 11:56
13F：推 Louistar: 更正，是處理刑法上論罪產生評價不夠的失衡現象，不一定 08/04 12:20
14F：→ Louistar: 限於無罪。最典型的例子是：主觀上基於竊盜故意偷某一 08/04 12:20
15F：→ Louistar: 個東西，但這個東西實際上不被任何人持有而是一個遺失 08/04 12:20
16F：→ Louistar: 物。此時會發生我上面所講的，因為竊盜之不能未遂導致 08/04 12:20
17F：→ Louistar: 竊盜罪無罪；同時這個人是基於竊盜故意而拿東西，不具 08/04 12:20
18F：→ Louistar: 有侵占遺失物的故意，且縱符合侵占遺失物的客觀要件， 08/04 12:20
19F：→ Louistar: 本罪又不罰過失犯。如此一來導致這個人什麼罪都沒有， 08/04 12:20
20F：→ Louistar: 產生一種在刑法理論運作底下犯罪評價不足的失衡現象 08/04 12:20
21F：推 Louistar: 為了處理這種失衡現象，實務發展出「所知所犯原則」， 08/04 12:23
22F：→ Louistar: 學說見解發展出「不法內涵層升（包含）關係」。但所知 08/04 12:23
23F：→ Louistar: 所犯原則其實論證不足，被廣為批評，所以我也不知道他是 08/04 12:23
24F：→ Louistar: 怎麼運作的 08/04 12:23
25F：推 wcc0220: 行為人主客觀的不一致，不僅僅是利用所知所犯規則或者未 08/04 12:34
26F：→ wcc0220: 遂兩種結果，應該要使用錯誤理論去處理。錯誤理論是個比 08/04 12:34
27F：→ wcc0220: 較全面的體系，你可以多加複習這部分，即使不用所知所犯 08/04 12:34
28F：→ wcc0220: ，應該也還是能處理大部分案例的。你的例子，歸納過後就 08/04 12:34
29F：→ wcc0220: 是行為人在構成要件階層，對事實產生的反面錯誤，應該論 08/04 12:34
30F：→ wcc0220: 以未遂。至於是不能未遂或者普通未遂，因為題意較不明確 08/04 12:34
31F：→ wcc0220: ，我認為應該僅是普通未遂。 08/04 12:34
32F：→ psc50: 謝謝兩位大大回覆，感恩 08/04 16:53
33F：→ Kirihime: 如果有時間，去把蔡聖偉老師的文章看過，實務的所知所犯 08/04 17:27
34F：→ Kirihime: 法則根本就是錯的，因為結果不管如何都是罰輕罪，而法理 08/04 17:27
35F：→ Kirihime: 基礎是舊刑律(民國30年的)，現在既不存在這種法則，就要 08/04 17:27
36F：→ Kirihime: 回歸錯誤的基本法理去推 08/04 17:27
37F：推 Kirihime: 所以上面說的層升包含關係，是現在學說比較傾向的見解， 08/04 17:35
38F：→ Kirihime: 只是去翻教科書，還是會有些學者在一些錯誤案例裡提及， 08/04 17:35
39F：→ Kirihime: 多數情形，所知所犯和層升包含結論會相同 08/04 17:35