※ 引述《clarinaser (康瑞斯)》之銘言： : 後來又看到一個類似題目 : 96年司法四等 刑法概要 : 甲缺錢想買毒,持刀搶劫乙,乙反擊奪取甲的刀子 : 甲拿起地上木棍欲再攻擊,乙在不得已情況下與甲對峙 : 後來甲之男友丙經過, 以 為 甲受到乙 攻擊 : 高點解答: 乙 之行為屬於合法之正當防衛 ,丙誤以為該行為係不法侵害 : 並進而採取防衛行動, 屬於 誤想防衛 : 雖然兩題的題目不同 : 不過 正當防衛跟緊急避難 都是 合法行為 : 因此一旦誤判 該合法行為 係 侵害時 : 並進而採取防衛行動 : 應該都屬於誤想防衛 : ※ 引述《clarinaser (康瑞斯)》之銘言： : : 稍微改編一下題目 : : 甲走在路上被野狗追，為了躲避而跑進乙家，此時乙以為甲是入侵者而用防狼將他逼出門外... : : 自己想法 : : 甲可對乙主張緊急避難沒啥問題 : : 乙是否可以主張緊急避難，學說有不同意 : : 不過我想請問的是，乙的部分是否要討論一下 誤想防衛呢？！ : : 感謝 有無成立犯罪適用哪像法律？第一步 先認定事實，第二 將法律要件涵攝到具體事實， 第三 事實與要件符合既構成該罪 第一題 第一步 認定事實 客觀事實，甲躲到乙家 主觀事實，乙認識到甲侵入我家，乙認識到把甲打跑 第二步 涵攝要件(要件套入事實) 刑23客觀要件 ，現在 (V) 不法 (X) 侵害 (V) -->不符合23，無法主張23 刑24客觀要件 ，緊急 (V) 危難 (V) -->符合24，可以主張24 接下來包攝主觀要件 ，乙對於刑24要件皆有認識，具有避難意思 可主張24 (乙主觀有24，客觀有24，何來發生主客觀不一致的容許構成要件錯誤) (有人會認為說對刑24可主張，那對刑23會不會同時成立誤想防衛？ 我想應該是不會的，因為刑23要件是我們包攝進去的，要件與事實不符合 就單純的不成立該罪而已) 我舉例： 甲把乙借甲的相機賣掉。 涵攝 竊盜客觀要件 ， 破壞持有 (X) -->不符合 竊盜罪 涵攝 侵占客觀要件 ， 易持有為所有(V) --> 符合 侵占罪 接下來包攝主觀要件，甲對於侵占罪的事實皆有認識 成立侵占罪 (此時在包攝甲的主觀時就會直接認定甲有侵占的意思，而不會有竊盜的意思 而發生主客觀不一致的錯誤) 若照C大的想法，一開始認定事實時，就把要件丟下來的話，會變成只要 防衛情狀的現在、不法、侵害，有要件不符合時，就會通通變成誤想防衛， 如對自然界的侵害、對不符現在性的情狀..等。 像這題一開始就把要件 丟下來的話~就會產生問題.. 客觀出現的事實 ， 現在 合法 侵害 ---->主客觀不一致(誤想..) 乙主觀想像的事實 ， 現在 不法 侵害 但你有不合刑23時，再去討論刑24的對合法侵害時，你的主觀防衛意思如何轉 變成避難意思？不無疑問..(因為主觀上你已經先把要件丟下來，限定了 乙的主觀具防衛意思) 第二題的差別是，題目一開始就直接告訴你丙"誤以為"....直接認定 丙是誤認事實，就是發生了丙主觀所想的和客觀發生的事實有出入， 此時題目就限定丙的主觀是具防衛意思(認為有現在、不法、侵害)， 其實你可以去看看所有發生錯的類型的題目，是不是直接都告訴你 行為人發生誤認的事識，如：客體錯誤(甲"誤"乙為丙)，打擊錯誤 (甲"誤"中乙)，主體錯誤(甲"誤以為"自己是公務員)..等。 而此題也是一樣~~題目直接告訴你丙發生了誤認事實錯誤。 即丙主觀上具有防衛意思(題目做了限定)，客觀上無防衛情狀， 這時就是走向了容許構成要件錯誤(誤想防衛)。 但這時你不能說丙不能主張23是因為乙的反擊是合法的，所以只能檢討 可以對合法行為反擊的刑24，...這是不對的，因為題目已經限定了 丙主觀具防衛意思，不能再轉變為避難意思而主張刑24。 以上是我個人的看法~~文筆不是很好~~請見諒~ 若有觀念錯的話~~還請討論指教.... --

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