※ 引述《clarinaser (康瑞斯)》之铭言： : 後来又看到一个类似题目 : 96年司法四等 刑法概要 : 甲缺钱想买毒,持刀抢劫乙,乙反击夺取甲的刀子 : 甲拿起地上木棍欲再攻击,乙在不得已情况下与甲对峙 : 後来甲之男友丙经过, 以 为 甲受到乙 攻击 : 高点解答: 乙 之行为属於合法之正当防卫 ,丙误以为该行为系不法侵害 : 并进而采取防卫行动, 属於 误想防卫 : 虽然两题的题目不同 : 不过 正当防卫跟紧急避难 都是 合法行为 : 因此一旦误判 该合法行为 系 侵害时 : 并进而采取防卫行动 : 应该都属於误想防卫 : ※ 引述《clarinaser (康瑞斯)》之铭言： : : 稍微改编一下题目 : : 甲走在路上被野狗追，为了躲避而跑进乙家，此时乙以为甲是入侵者而用防狼将他逼出门外... : : 自己想法 : : 甲可对乙主张紧急避难没啥问题 : : 乙是否可以主张紧急避难，学说有不同意 : : 不过我想请问的是，乙的部分是否要讨论一下 误想防卫呢？！ : : 感谢 有无成立犯罪适用哪像法律？第一步 先认定事实，第二 将法律要件涵摄到具体事实， 第三 事实与要件符合既构成该罪 第一题 第一步 认定事实 客观事实，甲躲到乙家 主观事实，乙认识到甲侵入我家，乙认识到把甲打跑 第二步 涵摄要件(要件套入事实) 刑23客观要件 ，现在 (V) 不法 (X) 侵害 (V) -->不符合23，无法主张23 刑24客观要件 ，紧急 (V) 危难 (V) -->符合24，可以主张24 接下来包摄主观要件 ，乙对於刑24要件皆有认识，具有避难意思 可主张24 (乙主观有24，客观有24，何来发生主客观不一致的容许构成要件错误) (有人会认为说对刑24可主张，那对刑23会不会同时成立误想防卫？ 我想应该是不会的，因为刑23要件是我们包摄进去的，要件与事实不符合 就单纯的不成立该罪而已) 我举例： 甲把乙借甲的相机卖掉。 涵摄 窃盗客观要件 ， 破坏持有 (X) -->不符合 窃盗罪 涵摄 侵占客观要件 ， 易持有为所有(V) --> 符合 侵占罪 接下来包摄主观要件，甲对於侵占罪的事实皆有认识 成立侵占罪 (此时在包摄甲的主观时就会直接认定甲有侵占的意思，而不会有窃盗的意思 而发生主客观不一致的错误) 若照C大的想法，一开始认定事实时，就把要件丢下来的话，会变成只要 防卫情状的现在、不法、侵害，有要件不符合时，就会通通变成误想防卫， 如对自然界的侵害、对不符现在性的情状..等。 像这题一开始就把要件 丢下来的话~就会产生问题.. 客观出现的事实 ， 现在 合法 侵害 ---->主客观不一致(误想..) 乙主观想像的事实 ， 现在 不法 侵害 但你有不合刑23时，再去讨论刑24的对合法侵害时，你的主观防卫意思如何转 变成避难意思？不无疑问..(因为主观上你已经先把要件丢下来，限定了 乙的主观具防卫意思) 第二题的差别是，题目一开始就直接告诉你丙"误以为"....直接认定 丙是误认事实，就是发生了丙主观所想的和客观发生的事实有出入， 此时题目就限定丙的主观是具防卫意思(认为有现在、不法、侵害)， 其实你可以去看看所有发生错的类型的题目，是不是直接都告诉你 行为人发生误认的事识，如：客体错误(甲"误"乙为丙)，打击错误 (甲"误"中乙)，主体错误(甲"误以为"自己是公务员)..等。 而此题也是一样~~题目直接告诉你丙发生了误认事实错误。 即丙主观上具有防卫意思(题目做了限定)，客观上无防卫情状， 这时就是走向了容许构成要件错误(误想防卫)。 但这时你不能说丙不能主张23是因为乙的反击是合法的，所以只能检讨 可以对合法行为反击的刑24，...这是不对的，因为题目已经限定了 丙主观具防卫意思，不能再转变为避难意思而主张刑24。 以上是我个人的看法~~文笔不是很好~~请见谅~ 若有观念错的话~~还请讨论指教.... --

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