就我個人的觀察，最高法院最近對101年第2次決議的詮釋， 只限於「於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項」， 法院「應」依職權調查證據，卻「未」調查的情況。 1.若是利益被告事項： 一○一年度台上字第五八二九號 與待證事實有重要關係之事項，雖已經調查，如尚未 明瞭，即與未經調查者無異，倘該事項於公平正義之維護或對被 告之利益有重大關係，仍遽行判決，即有應於審判期日調查之證 據而未予調查之違法。按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查 或審判中自自，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因 而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑 ，該條例第十八條第四項定有明文。則行為人如於偵查或審判中 自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或 因而防止重大危害治安事件之發生者，法院即應「減輕」或「免 除其刑」。本件上訴人於警方查獲之初即供承「（警詢：警方查 獲空氣長槍枝來源為何？作何用途？）該空氣槍在台北市北投區 中央南路上（一家上格玩具店，地址不詳）購買來的。我是買來 觀賞用的。」等語（見偵查卷第六頁），原判決事實欄並記載「 上格玩具店」所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由檢察官另 案偵辦。兩者時間發生先後如何？有無關連？攸關上訴人應否依 上開法律規定「減輕」或「免除」其刑，與上訴人之利益有重大 關係，自屬法院應依職權調查之事項，原判決未查證明白，亦未 敘明何以無上開規定之適用，併有證據調查未盡及判決理由不備 之違法。 2.若是形式上不利於被告的證據，且法院已對檢察官盡曉諭聲請調查證據之義務： 一○一年度台上字第六二五九號 　　　　　　　　　　刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規 定「公平正義之維護」，法院應依職權調查證據者，專指利益於 被告之事項而言，至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官 未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可 能者，法院得依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款之規定 ，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委 任律師閱卷權、在場權、陳述意見權，強化檢察官之控訴功能， 法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經 驗法則、論理法則而為正確判斷。倘法院已盡曉諭聲請調查證據 之義務，檢察官仍不為聲請，或陳述不予調查之意見，法院未為 調查，即無違刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定。 3.若是形式上不利於被告的證據，法院未對檢察官盡曉諭聲請調查證據之義務？ 不知道。 4.至於開版版友問的問題，最高法院刑七、十、十一庭的意見是：不違法。 刑七庭 一○一年度台上字第六○六一號 　　　證據之得以進入訴訟程序，不外當事人舉證聲請調查，與 乎法院基於訴訟資料依職權調查，而依刑事訴訟法第一百六十三 條之架構，證據調查係以當事人舉證先行、法院職權調查為輔之 模式進行。本條關於法院依職權調查證據之規定，雖有「應」（ 第二項但書）與「得」（第二項前段）之分，惟前者即但書所指 「公平正義之維護」，乃專指利益被告而攸關公平正義而言，此 為本院最近見解。基於無罪推定之原則，檢察官就被告刑罰權存 在之事實，未盡舉證責任，即應為無罪之諭知，法院不得依職權 調查此部分之不利證據。但案內存在形式上不利於被告之證據， 有可能為其有罪之證明，如不調查，顯有影響判決結果之虞，且 有調查之可能者，倘若檢察官未聲請調查，則由法院依刑事訴訟 法第二百七十三條第一項第五款之規定，曉諭檢察官是否為證據 調查之聲請，法院不得依本條第二項但書規定職權介入調查此部 分之證據。而後者即前段所稱「得依職權調查證據」，則指法院 於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清 ，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。此 之調查，旨在發見真實，澄清疑點，故不論係對於被告有利或不 利之事項均得為之，非謂就本條第二項但書為目的性限縮解釋後 ，法院對於被告不利之證據均不得依職權調查，不可不辨。 刑十庭 一○一年度台上字第六四八二號 一○二年度台上字第二○四號 　　　　　　　　　　　　法院為發見真實，「得」依職權調查 證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法 院「應」依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項 之規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實 未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即 「得」依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有 重大關係事項，法院尤「應」依職權調查證據，以為認定事實之 依據。所謂「得」調查，即指是否調查，法院有自由斟酌裁量權 ，而「應」調查，則屬法院應為之義務，無斟酌自由裁量之餘地 ，如違反「應」為之義務，則屬於法有違，而得為上訴理由。換 言之，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實仍未臻明白 ，為發現真實，仍「得」就當事人未聲請部分，依職權為補充、 輔佐性之調查。惟此調查職權發動與否，法院有裁量權，且此調 查係因事實仍未臻明白，有待釐清，而有調查之必要，故法院得 斟酌具體個案情形，無待聲請，即得依刑事訴訟法第一百六十三 條第二項前段規定，依職權調查證據。因此，該項證據於調查前 ，對於被告有利或不利，尚不明確，不得因調查之結果對於被告 不利，即謂法院違法調查證據；亦非謂一○一年一月十七日本院 一○一年度第二次刑事庭會議關於「刑事訴訟法第一百六十三條 第二項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項， 依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法 院均不得依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權 調查證據。蓋刑事訴訟法第一百六十三條第二項「前段」與「後 段」所規範之意旨不同，應予分辨，不可混淆。 刑十一庭 一○二年度台上字第一八一號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　按當事人 、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時 ，詢問證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁 止之，刑事訴訟法第一百六十三條第一項固有明文。惟同條第二 項亦規定，法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義 之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。 是修正後刑事訴訟法雖酌採改良式當事人進行主義，賦予當事人 、代理人、辯護人或輔佐人調查證據聲請及詰問證人、鑑定人等 權利，惟法院於當事人主導之證據調查外，認為事實未臻明白， 復有其他足認為有助於「發見真實」又足以影響判決結果之證據 ，且有調查之必要者，即得依職權為證據之調查。本件「Ａ女之 處女膜是否確異於常人」一事，在未予查明前，是否對上訴人有 利或不利，仍屬未定，原審為「發見真實」，依職權為證據調查 ，揆諸上開說明，自無採證違背證據法則之違法可言，與上訴意 旨引用之本院一０一年第二次刑事庭會議決議意旨亦無牴觸。 --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 36.227.89.211 ※ 編輯: phizz 來自: 36.227.89.211 (02/25 23:16)