就我个人的观察，最高法院最近对101年第2次决议的诠释， 只限於「於公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项」， 法院「应」依职权调查证据，却「未」调查的情况。 1.若是利益被告事项： 一○一年度台上字第五八二九号 与待证事实有重要关系之事项，虽已经调查，如尚未 明了，即与未经调查者无异，倘该事项於公平正义之维护或对被 告之利益有重大关系，仍遽行判决，即有应於审判期日调查之证 据而未予调查之违法。按犯枪炮弹药刀械管制条例之罪，於侦查 或审判中自自，并供述全部枪炮、弹药、刀械之来源及去向，因 而查获或因而防止重大危害治安事件之发生者，减轻或免除其刑 ，该条例第十八条第四项定有明文。则行为人如於侦查或审判中 自白，并供述全部枪炮、弹药、刀械之来源及去向，因而查获或 因而防止重大危害治安事件之发生者，法院即应「减轻」或「免 除其刑」。本件上诉人於警方查获之初即供承「（警询：警方查 获空气长枪枝来源为何？作何用途？）该空气枪在台北市北投区 中央南路上（一家上格玩具店，地址不详）购买来的。我是买来 观赏用的。」等语（见侦查卷第六页），原判决事实栏并记载「 上格玩具店」所涉违反枪炮弹药刀械管制条例案件，由检察官另 案侦办。两者时间发生先後如何？有无关连？攸关上诉人应否依 上开法律规定「减轻」或「免除」其刑，与上诉人之利益有重大 关系，自属法院应依职权调查之事项，原判决未查证明白，亦未 叙明何以无上开规定之适用，并有证据调查未尽及判决理由不备 之违法。 2.若是形式上不利於被告的证据，且法院已对检察官尽晓谕声请调查证据之义务： 一○一年度台上字第六二五九号 　　　　　　　　　　刑事诉讼法第一百六十三条第二项但书规 定「公平正义之维护」，法院应依职权调查证据者，专指利益於 被告之事项而言，至案内存在形式上不利於被告之证据，检察官 未声请调查，然如不调查显有影响判决结果之虞，且有调查之可 能者，法院得依刑事诉讼法第二百七十三条第一项第五款之规定 ，晓谕检察官为证据调查之声请，并藉由告诉人、被害人等之委 任律师阅卷权、在场权、陈述意见权，强化检察官之控诉功能， 法院并须确实依据卷内查得之各项直接、间接证据资料，本於经 验法则、论理法则而为正确判断。倘法院已尽晓谕声请调查证据 之义务，检察官仍不为声请，或陈述不予调查之意见，法院未为 调查，即无违刑事诉讼法第三百七十九条第十款之规定。 3.若是形式上不利於被告的证据，法院未对检察官尽晓谕声请调查证据之义务？ 不知道。 4.至於开版版友问的问题，最高法院刑七、十、十一庭的意见是：不违法。 刑七庭 一○一年度台上字第六○六一号 　　　证据之得以进入诉讼程序，不外当事人举证声请调查，与 乎法院基於诉讼资料依职权调查，而依刑事诉讼法第一百六十三 条之架构，证据调查系以当事人举证先行、法院职权调查为辅之 模式进行。本条关於法院依职权调查证据之规定，虽有「应」（ 第二项但书）与「得」（第二项前段）之分，惟前者即但书所指 「公平正义之维护」，乃专指利益被告而攸关公平正义而言，此 为本院最近见解。基於无罪推定之原则，检察官就被告刑罚权存 在之事实，未尽举证责任，即应为无罪之谕知，法院不得依职权 调查此部分之不利证据。但案内存在形式上不利於被告之证据， 有可能为其有罪之证明，如不调查，显有影响判决结果之虞，且 有调查之可能者，倘若检察官未声请调查，则由法院依刑事诉讼 法第二百七十三条第一项第五款之规定，晓谕检察官是否为证据 调查之声请，法院不得依本条第二项但书规定职权介入调查此部 分之证据。而後者即前段所称「得依职权调查证据」，则指法院 於当事人主导之证据调查完毕後，认为事实未臻明白仍有待澄清 ，得斟酌具体个案之情形，无待声请，主动依职权调查之谓。此 之调查，旨在发见真实，澄清疑点，故不论系对於被告有利或不 利之事项均得为之，非谓就本条第二项但书为目的性限缩解释後 ，法院对於被告不利之证据均不得依职权调查，不可不辨。 刑十庭 一○一年度台上字第六四八二号 一○二年度台上字第二○四号 　　　　　　　　　　　　法院为发见真实，「得」依职权调查 证据。但於公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项，法 院「应」依职权调查之，此观刑事诉讼法第一百六十三条第二项 之规定自明。故法院於当事人主导之证据调查完毕後，认为事实 未臻明白，有待澄清时，得斟酌具体个案之情形，无待声请，即 「得」依职权调查证据，其於公平正义之维护或对被告之利益有 重大关系事项，法院尤「应」依职权调查证据，以为认定事实之 依据。所谓「得」调查，即指是否调查，法院有自由斟酌裁量权 ，而「应」调查，则属法院应为之义务，无斟酌自由裁量之余地 ，如违反「应」为之义务，则属於法有违，而得为上诉理由。换 言之，法院於当事人主导之证据调查完毕後，认事实仍未臻明白 ，为发现真实，仍「得」就当事人未声请部分，依职权为补充、 辅佐性之调查。惟此调查职权发动与否，法院有裁量权，且此调 查系因事实仍未臻明白，有待厘清，而有调查之必要，故法院得 斟酌具体个案情形，无待声请，即得依刑事诉讼法第一百六十三 条第二项前段规定，依职权调查证据。因此，该项证据於调查前 ，对於被告有利或不利，尚不明确，不得因调查之结果对於被告 不利，即谓法院违法调查证据；亦非谓一○一年一月十七日本院 一○一年度第二次刑事庭会议关於「刑事诉讼法第一百六十三条 第二项但书所指法院应依职权调查之『公平正义之维护』事项， 依目的性限缩之解释，应以利益被告之事项为限」之决议後，法 院均不得依刑事诉讼法第一百六十三条第二项前段规定，依职权 调查证据。盖刑事诉讼法第一百六十三条第二项「前段」与「後 段」所规范之意旨不同，应予分辨，不可混淆。 刑十一庭 一○二年度台上字第一八一号 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　按当事人 、代理人、辩护人或辅佐人得声请调查证据，并得於调查证据时 ，询问证人、监定人或被告。审判长除认为有不当者外，不得禁 止之，刑事诉讼法第一百六十三条第一项固有明文。惟同条第二 项亦规定，法院为发见真实，得依职权调查证据，但於公平正义 之维护或对被告之利益有重大关系事项，法院应依职权调查之。 是修正後刑事诉讼法虽酌采改良式当事人进行主义，赋予当事人 、代理人、辩护人或辅佐人调查证据声请及诘问证人、监定人等 权利，惟法院於当事人主导之证据调查外，认为事实未臻明白， 复有其他足认为有助於「发见真实」又足以影响判决结果之证据 ，且有调查之必要者，即得依职权为证据之调查。本件「Ａ女之 处女膜是否确异於常人」一事，在未予查明前，是否对上诉人有 利或不利，仍属未定，原审为「发见真实」，依职权为证据调查 ，揆诸上开说明，自无采证违背证据法则之违法可言，与上诉意 旨引用之本院一０一年第二次刑事庭会议决议意旨亦无抵触。 --

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