【題目】 一審法院依據被告之聲請傳喚甲到場具結，並接受被告選任辯護人之詰問。證人乙在警詢所 為之供詞，被告於一審審理時表明同意作為證據。在二審審理時，檢察官主張有證據能力， 被告亦表示無意見。且於一、二審法院均未聲請傳喚。嗣經二審法院判決有罪後，被告上訴 三審：主張證人甲、乙未經其在二審反對詰問，依法不得為證據。試問對質詰問權是否為被 告訴訟上之權利？被告是否可以自願放棄？自願放棄是否一定要明示？請從傳聞法則與被告 反對詰問權之關係，說明本題被告之主張有無理由。 【擬答】 （一）詰問權及其放棄 1.刑事被告詰問證人之權利，旨在保障其在訴訟上享有充分之防禦權，乃憲法第8條第1項正 當法律程序規定所保障之權利，且為憲法第16條所保障人民訴訟權之範圍。（釋字636、582 號） 2.憲法第8條第1項實質正當之法律程序，兼及實體法及程序法規定之內容，而當事人與證人 對質或詰問證人之權利，即屬程序法規定之要者。（釋字384號） 3.上開對質、詰問等訴訟上權利，雖受憲法保障，然對質、詰問權既係訴訟上被告有在公判 庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，倘被告於審判中捨棄對質、 詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。（100台上1820、99台上7298、99台 上2629等判決） 4.綜上說明，對質詰問權因受憲法保障而屬被告訴訟上之權利，得以捨棄，且不已明示為必 要，默示亦可。 （二）被告之主張 1.為保障被告反對詰問權之行使，刑事訴訟法設有傳聞法則（159-1），用以排斥不利被告 行使上述權利之傳聞，惟在具備證據可信性與必要性時，刑事訴訟法仍允許例外，此等例外 ，參釋字582號解釋及學說見解，除有客觀不能行詰問或被告捨棄之情形外，非經詰問，不 得作為判斷依據。 2.依實務之見，刑事訴訟法例外容許之傳聞規定，攸關證據能力，係屬於證據容許性之範疇 （101台上2169、100台上409等判決）；至同法第166條以下所設之交互詰問，屬人證調查證 據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之 證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同（101台上6007、101台上1992等判決）。因 之，未經交互詰問之傳聞例外，仍有證據能力，只是不得作為判斷之依據（100台上4167、 100台上4584等判決）。 3.本件被告以「甲乙二人未經反對詰問，依法不得作為證據」為由，提起上訴，惟查檢察官 於二審主張乙警詢證詞有證據能力，被告回以無意見，足見已有使用傳聞證據之同意，依刑 事訴訟法第159-5第1項之規定，經法院審酌適當者，得為證據；次查被告於一、二審均未聲 請傳喚甲乙二人，顯可認已放棄詰問權（相同案例99台上1236判決），二審法院未使行詰問 ，自無不當剝奪被告詰問權之行使，況如前所述，未依法詰問，並無礙於證據能力，只是不 得為判斷依據，此與本件被告主張不得作為證據，尚屬有間。是以，本件主張無理由。 --

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