【题目】 一审法院依据被告之声请传唤甲到场具结，并接受被告选任辩护人之诘问。证人乙在警询所 为之供词，被告於一审审理时表明同意作为证据。在二审审理时，检察官主张有证据能力， 被告亦表示无意见。且於一、二审法院均未声请传唤。嗣经二审法院判决有罪後，被告上诉 三审：主张证人甲、乙未经其在二审反对诘问，依法不得为证据。试问对质诘问权是否为被 告诉讼上之权利？被告是否可以自愿放弃？自愿放弃是否一定要明示？请从传闻法则与被告 反对诘问权之关系，说明本题被告之主张有无理由。 【拟答】 （一）诘问权及其放弃 1.刑事被告诘问证人之权利，旨在保障其在诉讼上享有充分之防御权，乃宪法第8条第1项正 当法律程序规定所保障之权利，且为宪法第16条所保障人民诉讼权之范围。（释字636、582 号） 2.宪法第8条第1项实质正当之法律程序，兼及实体法及程序法规定之内容，而当事人与证人 对质或诘问证人之权利，即属程序法规定之要者。（释字384号） 3.上开对质、诘问等诉讼上权利，虽受宪法保障，然对质、诘问权既系诉讼上被告有在公判 庭当面诘问证人，以求发现真实之权利，应认被告具有处分权，倘被告於审判中舍弃对质、 诘问权，自无不当剥夺被告对质、诘问权行使之可言。（100台上1820、99台上7298、99台 上2629等判决） 4.综上说明，对质诘问权因受宪法保障而属被告诉讼上之权利，得以舍弃，且不已明示为必 要，默示亦可。 （二）被告之主张 1.为保障被告反对诘问权之行使，刑事诉讼法设有传闻法则（159-1），用以排斥不利被告 行使上述权利之传闻，惟在具备证据可信性与必要性时，刑事诉讼法仍允许例外，此等例外 ，参释字582号解释及学说见解，除有客观不能行诘问或被告舍弃之情形外，非经诘问，不 得作为判断依据。 2.依实务之见，刑事诉讼法例外容许之传闻规定，攸关证据能力，系属於证据容许性之范畴 （101台上2169、100台上409等判决）；至同法第166条以下所设之交互诘问，属人证调查证 据程序之一环，与证据能力系指符合法律规定之证据适格，亦即得成为证明犯罪事实存否之 证据适格，其性质及在证据法则之层次并非相同（101台上6007、101台上1992等判决）。因 之，未经交互诘问之传闻例外，仍有证据能力，只是不得作为判断之依据（100台上4167、 100台上4584等判决）。 3.本件被告以「甲乙二人未经反对诘问，依法不得作为证据」为由，提起上诉，惟查检察官 於二审主张乙警询证词有证据能力，被告回以无意见，足见已有使用传闻证据之同意，依刑 事诉讼法第159-5第1项之规定，经法院审酌适当者，得为证据；次查被告於一、二审均未声 请传唤甲乙二人，显可认已放弃诘问权（相同案例99台上1236判决），二审法院未使行诘问 ，自无不当剥夺被告诘问权之行使，况如前所述，未依法诘问，并无碍於证据能力，只是不 得为判断依据，此与本件被告主张不得作为证据，尚属有间。是以，本件主张无理由。 --

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