※ 引述《winterrain (冬天的雨)》之銘言： : ※ 引述《blackb (安室照片好可愛喔~~~)》之銘言： : : 每年都會有人問這個Orz，真是不好意思。這其實是日本教科書題。 : : 層次一：把筆放入口腔 、親吻（自然意義、一般狀況的自然描述） : : 層次二：有性意識 （社會意義，門外漢法律概念） : : 層次三：刑法上的性交 （法律人的法律意義） : : 自然意義和社會意義都是事實事實，但是法律意義是法律問題。 : : 例如對於民法共有的意義屬於事實問題，但是對於共有刑法包含的範圍是法律問題， : : 針對共有這點台灣教科書說明比較多，但對於性交就少有介紹。 : : B例中，某甲認識到親吻的自然意義，也認識到親吻的性意識， : : 所以是第三層次的問題，為法律誤認。 : : A例中，某甲認識到筆放入口腔的自然意義，卻對筆放入口腔有性意識一事無理解， : : 故屬事實面第二層次的錯誤。 : 小弟覺得這裡有所矛盾 : 例A是說某甲以為自己犯了強制性交罪 : 若按照您的三層體系 : 表示自己主觀上已對筆放入口腔產生性意識之違反 : 不然為什麼不會以為自己成立其他罪名 : 所以發生錯誤的層面應該是第三層次 為法律誤認 你這邊有兩個誤解所才會導致你想的那個結論喔。 第一、你認為是法律誤認並沒有問題，問題是出在事實誤認和法律誤認可以並行不悖， 也就是說，兩者可以同時發生。而第二層次的錯誤必然會導致第三層次的錯誤 （一環扣一環） 而事實錯誤跟法律錯誤，前者在刑法上優先處理， 所以事實面（誤解有性意識）錯誤必須優先解決。 第二、反面誤解社會意義一事並不會影響故意之成立。 例如我誤解你的筆是我的筆而取走，是對於社會意義事實（持有）誤認所以不具備故意； 但是我誤解我的筆是你的筆而取走，是具備竊盜故意但未遂（不能未遂）。 第二例中對於持有誤解一事，反而是故意成立的理由，只是進入不能未遂的問題。 本案當事人可能也對自己所作所為是竊盜罪一事有所誤解， 但我們不會說他是法律錯誤。 因此在你的說法當中，反而不是不具故意，而是某甲的誤解恰巧是他故意成立的理由。 某甲誤以為具備性意識（但事實上並不具備性交的性意識）， 所以某甲具備強制性交故意而討論未遂。 我前文只的性意識具備指的是一般人的看法， 也就是某甲理解和我們的誤差。當我們認為不具性意識， 但某甲認為有，進而認為自己構成強制性交， 此時造成的落差就是社會意義理解的落差，而不是和法律人的落差（法律錯誤）。 除非是我舉的全身脫光案例，不然在第二層次落差。 你在前面推文問的教科書，因為我在美國，所以手邊沒書， 不過京大的前田雅英，和東大的山口厚，都對於這些問題在教科書多有舉例， 如果我沒記錯，日本人是分四個層次，但台灣學者大部分只分三個層次， 所以我從善如流，只分三個，科科~ : 另外 不能未遂 行為人仍須具備犯罪故意 : 換言之例A行為人 必須具備強制性交的故意 : 而強制性交故意是行為人認識或想像的事實符合強制性交罪所有構成要件要素 : 例A的某甲 認識或想像的事實是"硬是把筆放入他女朋友的口中" : 而強制性交罪的構成要件要素包含性交 : 性交的構成要件要素並未包含以器物進入他人口腔一項 : 是以某甲 認識或想像的事實不能符合強制性交罪所有構成要件要素 : 也就是說某甲根本不具強制性交罪的故意 : 無法成立不能未遂 : : 當然，你也可以說我覺得筆放入口腔很色， : : 所以某甲有性意識的理解，這要看脈絡， : : 如果某甲把對方全身脫光然後把筆塞進去，或許你可以說某甲也認識到性意識的違反， : : 因此無事實面的誤認，但如果單純就是把筆放入別人嘴巴， : : 我是認為（教科書也是如此認為）沒有性意涵。 : : 就像： : : 「給我咬住這枝筆！！！」 : : 我是覺得沒那麼色啦.....又不是「給我咬住OOO」 -- 安室一級棒！ --

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