※ 引述《winterrain (冬天的雨)》之铭言： : ※ 引述《blackb (安室照片好可爱喔~~~)》之铭言： : : 每年都会有人问这个Orz，真是不好意思。这其实是日本教科书题。 : : 层次一：把笔放入口腔 、亲吻（自然意义、一般状况的自然描述） : : 层次二：有性意识 （社会意义，门外汉法律概念） : : 层次三：刑法上的性交 （法律人的法律意义） : : 自然意义和社会意义都是事实事实，但是法律意义是法律问题。 : : 例如对於民法共有的意义属於事实问题，但是对於共有刑法包含的范围是法律问题， : : 针对共有这点台湾教科书说明比较多，但对於性交就少有介绍。 : : B例中，某甲认识到亲吻的自然意义，也认识到亲吻的性意识， : : 所以是第三层次的问题，为法律误认。 : : A例中，某甲认识到笔放入口腔的自然意义，却对笔放入口腔有性意识一事无理解， : : 故属事实面第二层次的错误。 : 小弟觉得这里有所矛盾 : 例A是说某甲以为自己犯了强制性交罪 : 若按照您的三层体系 : 表示自己主观上已对笔放入口腔产生性意识之违反 : 不然为什麽不会以为自己成立其他罪名 : 所以发生错误的层面应该是第三层次 为法律误认 你这边有两个误解所才会导致你想的那个结论喔。 第一、你认为是法律误认并没有问题，问题是出在事实误认和法律误认可以并行不悖， 也就是说，两者可以同时发生。而第二层次的错误必然会导致第三层次的错误 （一环扣一环） 而事实错误跟法律错误，前者在刑法上优先处理， 所以事实面（误解有性意识）错误必须优先解决。 第二、反面误解社会意义一事并不会影响故意之成立。 例如我误解你的笔是我的笔而取走，是对於社会意义事实（持有）误认所以不具备故意； 但是我误解我的笔是你的笔而取走，是具备窃盗故意但未遂（不能未遂）。 第二例中对於持有误解一事，反而是故意成立的理由，只是进入不能未遂的问题。 本案当事人可能也对自己所作所为是窃盗罪一事有所误解， 但我们不会说他是法律错误。 因此在你的说法当中，反而不是不具故意，而是某甲的误解恰巧是他故意成立的理由。 某甲误以为具备性意识（但事实上并不具备性交的性意识）， 所以某甲具备强制性交故意而讨论未遂。 我前文只的性意识具备指的是一般人的看法， 也就是某甲理解和我们的误差。当我们认为不具性意识， 但某甲认为有，进而认为自己构成强制性交， 此时造成的落差就是社会意义理解的落差，而不是和法律人的落差（法律错误）。 除非是我举的全身脱光案例，不然在第二层次落差。 你在前面推文问的教科书，因为我在美国，所以手边没书， 不过京大的前田雅英，和东大的山口厚，都对於这些问题在教科书多有举例， 如果我没记错，日本人是分四个层次，但台湾学者大部分只分三个层次， 所以我从善如流，只分三个，科科~ : 另外 不能未遂 行为人仍须具备犯罪故意 : 换言之例A行为人 必须具备强制性交的故意 : 而强制性交故意是行为人认识或想像的事实符合强制性交罪所有构成要件要素 : 例A的某甲 认识或想像的事实是"硬是把笔放入他女朋友的口中" : 而强制性交罪的构成要件要素包含性交 : 性交的构成要件要素并未包含以器物进入他人口腔一项 : 是以某甲 认识或想像的事实不能符合强制性交罪所有构成要件要素 : 也就是说某甲根本不具强制性交罪的故意 : 无法成立不能未遂 : : 当然，你也可以说我觉得笔放入口腔很色， : : 所以某甲有性意识的理解，这要看脉络， : : 如果某甲把对方全身脱光然後把笔塞进去，或许你可以说某甲也认识到性意识的违反， : : 因此无事实面的误认，但如果单纯就是把笔放入别人嘴巴， : : 我是认为（教科书也是如此认为）没有性意涵。 : : 就像： : : 「给我咬住这枝笔！！！」 : : 我是觉得没那麽色啦.....又不是「给我咬住OOO」 -- 安室一级棒！ --

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