※ 引述《ntkk (ntkk)》之銘言： : 依刑法正當防衛之規定，「防衛行為過當時，得減輕或免除其刑」，其所得減輕或免除其 : 刑者，究傒依故意行為之規定，抑或是依過失行為之規定而為減輕或免除？試申論之。 : 這個題目的問題意識 : 應該從什麼角度切入 作答呢 : 還請大大不吝指教 在法轉版已經有人推文說直接參考金律師那本書2-150頁 若不看金律師的解題書 直接使用構成要件故意自己推也可以推出答案 若能好好理解構成要件故意的話，處理其他錯誤的問題，也是迎刃而解． 這個題目明白問說，對於防衛過當要如處理． 以下的例子，同書中所舉 案例一　Ａ揮拳攻擊Ｂ，Ｂ不假思索拿起旁邊的斧頭回擊，將Ｂ砍傷． 一．構成要件故意 客觀上，Ｂ拿斧頭砍傷Ａ． 　 主觀上，Ｂ有認識到他要拿斧頭回擊，並決意為之。 　　這樣子，主客觀一致．當然成立故意犯。 二．違法性 　　就是討論有無過當 　　本案例中，一定是過當．無法阻卻違法。 　　所以，Ｂ依照故意犯之規定處理。 　　 案例二　Ａ揮拳攻擊Ｂ，Ｂ原本要拿木棍，卻誤拿斧頭回擊，將Ｂ砍傷． 一．構成要件故意 　　客觀上，Ｂ拿斧頭砍傷Ａ。 　　主觀上，Ｂ對於拿木棍之情事有認識，對於拿斧頭之情事無認識． 　　這樣，主客觀不一致。阻卻故意成立。 　　當然，他就不可能依照故意犯之規定來處理。 　　 不成立故意犯，之後，就是要再去檢驗過失犯之要件。 若有符合過失犯之要件，當然就是依照過失犯之規定處理。 本件討論要點在於，罪責要素之期待可能性。 得減輕或是免除其刑，端看期待可能性。 一般書上，跟法院見解，認為要去討論所謂之必要性。 其實，你去看看必要性的定義，不就是在討論有無過當嗎！！ 個人認為，所謂之必要性，是畫蛇添足。 在違法性中之討論，也就是在討論容許構成要件是否該當。 客觀上，只要存有防衛情事且無過當。 主觀上，有防衛意思。（防衛意思跟構成要件故意是不同的東西） 若無過當，當然阻卻違法。 若過當，就看構成要件故意是否成立。 若成立，則依照故意犯處理。 若不成立，則在去檢驗過失犯之要件。 --

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