※ 引述《ntkk (ntkk)》之铭言： : 依刑法正当防卫之规定，「防卫行为过当时，得减轻或免除其刑」，其所得减轻或免除其 : 刑者，究傒依故意行为之规定，抑或是依过失行为之规定而为减轻或免除？试申论之。 : 这个题目的问题意识 : 应该从什麽角度切入 作答呢 : 还请大大不吝指教 在法转版已经有人推文说直接参考金律师那本书2-150页 若不看金律师的解题书 直接使用构成要件故意自己推也可以推出答案 若能好好理解构成要件故意的话，处理其他错误的问题，也是迎刃而解． 这个题目明白问说，对於防卫过当要如处理． 以下的例子，同书中所举 案例一　Ａ挥拳攻击Ｂ，Ｂ不假思索拿起旁边的斧头回击，将Ｂ砍伤． 一．构成要件故意 客观上，Ｂ拿斧头砍伤Ａ． 　 主观上，Ｂ有认识到他要拿斧头回击，并决意为之。 　　这样子，主客观一致．当然成立故意犯。 二．违法性 　　就是讨论有无过当 　　本案例中，一定是过当．无法阻却违法。 　　所以，Ｂ依照故意犯之规定处理。 　　 案例二　Ａ挥拳攻击Ｂ，Ｂ原本要拿木棍，却误拿斧头回击，将Ｂ砍伤． 一．构成要件故意 　　客观上，Ｂ拿斧头砍伤Ａ。 　　主观上，Ｂ对於拿木棍之情事有认识，对於拿斧头之情事无认识． 　　这样，主客观不一致。阻却故意成立。 　　当然，他就不可能依照故意犯之规定来处理。 　　 不成立故意犯，之後，就是要再去检验过失犯之要件。 若有符合过失犯之要件，当然就是依照过失犯之规定处理。 本件讨论要点在於，罪责要素之期待可能性。 得减轻或是免除其刑，端看期待可能性。 一般书上，跟法院见解，认为要去讨论所谓之必要性。 其实，你去看看必要性的定义，不就是在讨论有无过当吗！！ 个人认为，所谓之必要性，是画蛇添足。 在违法性中之讨论，也就是在讨论容许构成要件是否该当。 客观上，只要存有防卫情事且无过当。 主观上，有防卫意思。（防卫意思跟构成要件故意是不同的东西） 若无过当，当然阻却违法。 若过当，就看构成要件故意是否成立。 若成立，则依照故意犯处理。 若不成立，则在去检验过失犯之要件。 --

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