※ [本文轉錄自 christine924 信箱] 作者: [email protected] ([email protected]) 標題: [分享] 蔡宗珍教授 11.10 時間: Sun Nov 23 22:53:23 2008 作者: rhino0314 (犀牛~) 看板: ZenUp 標題: [分享] 蔡宗珍教授 11.10 紀錄 時間: Tue Nov 11 23:43:15 2008 昨天行政法實例演習課程的內容 談到近日時事以及評論馬先生區與區關係論 這是有人整理打出來的逐字稿 雖然有點長但值得一看 推薦分享給大家 蔡宗珍 2008/11/10 法14教室 行政法實例演習 第一堂課 前30分鐘 實在是沒什麼心情上課……這一個禮拜以來發生的事情……基本上法律人是為現有體制服 務的一群人。這是一個法律人的宿命，我們基本上必須接受一種既有的體制，然後在這個 體制的前提之下才開始產生一般法律人的正當性。但這絕不表示，我不認為說因為這樣子 ，所以法律一定都是認同當權的價值，這當然就是有一個很大的迷思在。最糟糕的連結方 式就是，因為法律人是以現存的法律體制存在為前提而工作，好像是說如果是要去扮演一 個忠於我們專業性的角色的話，好像就會喪失應有的批判性。最後結果很容易變成一個質 疑，或挑戰，好像只有兩條路：要嘛就是上街頭，把所有我們讀的東西棄如敝屣；或者認 為說還是要站在體制中、合法性的前提下來面對問題，所以認為無可奈何。「不然就修法 好了。」、「不然就修憲好了。」、「去求大法官好了。」，在求來這些改變之前法院就 無可奈何，很容易形成這樣的兩極。 也許大家都應該知道，因為在座可能有一些同學的朋友們現在也在靜坐。我自己一直在想 的問題，就是說，難道我們台灣的民主法治走到今天，還是要這樣的二分法嗎？要嘛就是 放棄體制內的一切上街頭，做最原始、最素樸的訴求，像現在在廣場上的那些人。我覺得 那些都是非常值得肯定的，我現在只是在想，一個多元化的發展。我們可以去想的是說， 難道只有那一條路嗎？直接要求總統聽人民的聲音，這當然是很重要的訴求。除此之外， 好像就要不然回到象牙塔裡面，回到法律人的傳統角色裡面，很多人好像就認為說，我們 無能為力了，現有的制度就是這樣。 我一直覺得有很大很大部分的……至少在這裡我是不服氣的。也許我們可以來想，當我們 面對台灣過去這一個禮拜以來的發展，在上街頭前放棄一切，我們拿著我們知識的力量來 發揮一些思考的影響力，在放棄這些努力之前，至少我們可以先做一點努力。我們可以先 看清楚，現況到底是什麼？我其實一直相信，知識才能夠帶來力量，延續性的力量。 知識的力量當然絕對不是要求當權者賜予的，如果從這個意義來講，像我上憲法、上行政 法，我是不會停課的。就是我不認同這時候上課沒用，講一些學理上的那些口號有什麼用 ，現在是上街頭、街頭運動的時候。為什麼呢？我不是說那樣的方法不行，而是我不認為 那是唯一的方法，我也不認為要放棄所有學院內的思想。因為我一直相信說，知識的力量 才是人民最後、最終對抗這個……如果我們講強烈一點、誇張一點的話，暴政的力量。我 覺得台灣今天的民主法治一個很大的問題就是，那個知識是鬆散的、養分是匱乏的，所以 我們常常就變成是，在一大群無動於衷的人民之外，一些有意見的人。也因為一大群，或 許多人不覺得有什麼差別，這樣的indifference，會使得有意見的人，反而形成異類，反 而形成可以被驅逐出這個生命共同體的正當事由。 問題是說為什麼會有這麼多無動於衷的人？如果真的有、真的存在這麼一大群人，我們必 須要看到他們能有什麼樣的力量？在無動於衷中、在indifference中，他們其實有很強大 的力量。一次次的選舉，這些人可能投票支持了，他們不曉得是什麼樣的人的……他們支 持了這樣的人，他們支持了一個，可能橫掃立法院、總統、其他縣市政府首長的……他們 支持這樣的人，支持了這樣的現象，支持了某一種政權的興起。也就是這一群人可能在無 動於衷中，在無所謂中，他們其實是共同匯聚了某一些致命性，至少是關鍵性的影響。 如果這個現象不改變，如果這種其實才是法律文化真正發展根基所在的基礎一直都沒有去 建構或深化這樣的機制，設法去提供養分的話，那再多的街頭運動就只是一個輪迴，每隔 幾年、十年下來，現在又要重回街頭。這當然悲壯，在悲壯之餘，很多人都比擬到十幾年 前的自由之案，那時候怎樣使得當道者低頭。問題是這種力量，這種素樸的反對聲音，只 會被一個越來越被馴化的體制，或在這個體制內放棄自己聲音的人，只會帶來更強烈的反 制不同聲音的力量。如果以我比較悲觀的想法來看，如果我們今天只是上街頭，一樣要重 演十幾年前那樣的訴求的話，可能不會有太大的結果，至少它的效果不會有十幾年前那樣 的效果。 我要講的都不是說那條路都不能走或都不可能走，我現在只是想說，其他還有什麼路可以 走？我有一個同事寫信給大家，就講說他在廣場聽到一個學生，我不知道他是不是在暗指 我，他說他聽到一個非法律系的大四生說，當時上憲法，老師在憲法課上不斷地強調說憲 法是為人民而存在的，憲法是限縮國家的權力為人民存在的，不是用來限制人民的。因為 這是我常講的話。我們在課堂上宣揚這樣的憲政理念，現在已經出現這樣的背離，一個空 洞的學理訴求的現況了，難道我們還要繼續坐視下去嗎？我反而覺得，我要更加把握課堂 上的機會。跟大家溝通。我們怎麼樣來啟動知識的力量，來自主的發展知識上的力量？唯 有啟智、啟蒙，民主法治才能夠生根。唯有大家都知道，或理所當然的知道，當警察在路 上要沒收一面你的藏人旗或國旗時，你知道那是不可以的，如果大家都知道，而不是只是 說「他怎麼可以這樣」，然後就沒了的話，也許我們的法治會有一點希望。這是理想的一 個狀態。 法律人在這裡面扮演一個很複雜的角色，在為體制服務之下，到底是為什麼樣的一個體制 服務？是為一個以正義為核心的體制，還是這個正義體制下的一些末節的東西？我覺得這 些其實是可以分的。也就是法律人為體制服務的這個概念未必得出有權機關所為的決定就 是不容挑戰的這個結論。如果我們可以透過一個比較，法律人的思想方式，至少得到一個 定位，知道就是什麼地方有重大問題，而那個問題不是要去尋求當道者的恩賜或府方，大 家現在就在那邊關心說總統府方面是否有回應學生的要求，是不是會因為學生的要求而有 怎麼樣的讓步或至少一些善意的表現。如果我們最後能透過思想上的一些整理，得到一個 比較清楚的架構，會知道我們這個體制屬於正義的部分，屬於我們應該要服從的那個部分 在哪一個位子？而在這個體制之下的下游部分，可能是被濫用的部分，可能被異化、被扭 曲的部分又是什麼的時候，也許我們就不用，或者是應該可以透過法律人的本位立場，去 反對一些似是而非的用語。包含認為說既有的要求都是無可改變的。 當我們在看一些，包含台灣最近的情況下，你會覺得很荒謬。有些同學可能知道，我之前 在辦一個台德法學會，才剛結束而已。因為一兩個月前不知道有這樣的情況，我把他們的 住宿地點訂在圓山。……當然就是非常有趣了，他們11月6日來到台北，從一早進了台北 之後就開始看到那樣的……我不知道各位前幾天有沒有經過中山北路，就在圓山附近，沿 途兩排人，從來沒看過那樣的景象，幾個人一個崗哨，從早到晚。6號開始，因為這些學 者來訪的關係，我就特別注意，中山北路上，穿著制服，幾個人一步。那種景象本來是只 有在看大陸電影的時候看得到。台灣，我都已經不記得我小時候有沒有看過那樣子的景象 ，但這一次看到了。那他們（德國學者）當然也就是恭逢其盛，在11月6號晚上請吃飯， 剛好是衝突最激烈的那一天，圓山就是出不來，他們入住之後進出就是都受到警察盤查， 要出示住宿證並解釋。外國人有帶了一些便利，但這次是連外國人都要盤查。警察盤查結 果放行，他們還是出不來。我們晚宴本來六點半開始，拖到七點半，中間耗費很多力氣。 包括車子不能直接去接，要有車子去接駁，花了很大的力氣才回來。到了晚上因為群眾湧 向圓山，他們也回不去，要用很複雜的接駁方式，好不容易把人載回去。 有學生問說會不會覺得很丟臉，我只能說，我覺得很。丟。臉，不是因為讓這些外國人看 到我們有這樣的群眾，丟臉的是我們有這樣一個政府、這樣一個總統。我都直接和德國人 講說：我們有已經認知到自由的意旨、民主的意旨的人民，但我們有一個反對自由意旨的 總統、政府。這當然是我自己個人的判斷，但我覺得羞恥的在這一點。如果人民到現在還 要去爭言論自由，如果今天我在機場、在路上不能夠喊說台灣中國一邊一國，你同不同意 我這主張是一回事，我連表達這樣的意見都不行，我甚至拿著一面曾經從小教導我們看到 要立正的國旗都要沒收，現在是不能夠拿耶。我不知道這是怎麼樣一個錯亂的世界。 我的德國老師告訴我說：好奇怪喔，這KMT它不是反共的嗎？它怎麼就跟這個中共……因 為我跟他解釋說，中國那邊派來了實質上的代表，要來簽署實質上會影響兩岸關係的協定 ，可是這些協定，當前的政府悍然拒絕國會的監督。而對這些到底是什麼樣的內容，未來 對台灣有什麼樣的影響，人民認為有權知道、有權反對。他們就說：國民黨不是反共的嗎 ？現在怎麼會簽署這樣的協定呢？聽說現在的這個總統對中國很友善，現在國民黨是已經 不反共了嗎？我說：恐怕國民黨沒有真正反共過，他們反的是剝奪他們政權的人，他們未 必是反共的。這就變成很荒謬，對他們來講就不能理解這到底是怎麼回事。 我跟他們講我們的總統說台灣和中國是一邊一國，但他從頭到尾不願意說清楚中華民國和 中華人民共和國是什麼關係。我覺得這是大家一直在玩弄一些文字遊戲，法院其實是有能 力指出這一點的。我自己在上憲法時我一直努力想讓那些小孩子們知道，我想這不是那麼 容易，簡單的說，現在有一個似是而非的說法是，這裡面一直在玩一些權力遊戲，法律人 其實是有能力，法律人有兩種角色，一種是助長這種權力遊戲更加似是而非的發展，有人 做這樣的工作，你也相信在這樣的多元社會你也得容忍有人做這樣的工作。但是法律人有 另外一種角色可以選擇，你可以去澄清這種似是而非的說法。當我們的馬總統，或者我們 應該稱他馬先生，當他不願意接受或大聲在國民及非國民面前講說他是中華民國的總統， 他也不要求這樣憲法明訂的稱謂被表現、被稱呼時，我想他已經有憲法忠誠義務違反的問 題。如果我們不掉進法律人這種比較蛋頭式的說法時，我們來看幾個比較實際的問題。馬 英九上任之後接受媒體的訪問，他就表明說：台灣與大陸是地區與地區的關係，意思就是 不是前朝總統所講的特殊國與國關係，之後就有法律人出來講說，這樣講有什麼錯，台灣 地區與大陸地區本來就是區與區的關係，修憲後我們增修條文就明訂是在國家統一之前， 為了解決台灣地區和大陸地區的分裂狀況，所以制訂了統一之前的憲法增修條文。聽起來 很順理成章，這樣就變成是中華民國的概念之下有台灣地區和大陸地區，大陸地區是我們 憲法明白使用的用語，所以大陸地區是中華民國主權範圍，但現在是分治的狀態。 所以有某位法律人寫文章表明，說這何錯之有？問題是我們是否有能力去看清這些似是而 非的論點？首先問題不是出在台灣地區與大陸地區這種地理名詞式的稱謂，重點是在中華 民國及中華人民共和國這兩個國際社會上，一個被使用，一個幾乎沒有問世，你在國際上 講中華民國沒有幾個人知道那是什麼，你走出去講說Republic of China 人家一定以為你 在講People’s Republic of China。我們就必須要回答這樣的問題：今天你站在台灣， 宣示台灣與兩岸之間的定位時，你先告訴我中華民國與中華人民共和國是什麼關係？問題 在這裡，問題不在「大陸地區」這樣一個概念。先解決中華民國看起來的中華人民共和國 ，大可以講中華人民共和國不是國家，中華人民共和國所稱統治的區域是中華民國的領土 。這樣講我佩服你。各位瞭解這個意思嗎？真正的問題是你敢不敢、能不能、願不願意承 認，或有沒有資格不承認中華人民共和國是一個國家。如果中華人民共和國是一個國家， 你就必須要解決它跟中華民國是什麼關係。 如果中華民國也是一個國家，中華人民共和國你也不得不承認它是國際社會所承認的國家 ，這個時候這兩個所謂的國家到底是什麼關係？能不能講說這是一個地區與地區的關係？ 這是第一點。 第二點是領土的問題。大家都在領土的概念上打轉，我上課就跟同學講說，當你講說台灣 地區與大陸地區是地區與地區的關係，你其實是把一個想像的領土納入憲法中來講，你要 講說中華民國憲法所支持的中華民國領土及於想像的領土中國大陸。而這個大陸上面存在 一個不知道是什麼的中華人民共和國。各位瞭解這個意思嗎？他把地域的問題和政治體混 在一起，所以他跟我們講話的時候，他會講說：我們憲法中大陸地區和台灣地區是並立的 。可是他少講了一句：這個並立是在中華民國這個國名和中華民國憲法之下的並立。所以 你就必須告訴我，大陸地區上的政權你到底怎麼看待它？那人家怎麼看待我們？ 反分裂法就講得很清楚：現在在台灣，從中華人民共和國的眼中看到的台灣地區及其上的 政權就是一個叛亂團體。他們明白地這樣講，那我們呢？我們今天不敢去講它們是怎麼樣 的一個性質、大陸又是怎麼樣的一個性質，故意把一個政權講成是一個地理名稱，然後來 講說這個地理名稱是我們憲法所使用的用語，所以我們的總統講說台灣地區與大陸地區是 區與區的關係沒有問題。 如果你一定要這樣講，那我清清楚楚的講說，我也可以接受，中華民國憲法所支配的中華 民國領土存在有兩種：一種是想像的領土叫大陸地區，一種是現實的領土叫台澎金馬，我 們憲法現存的效力及於台澎金馬，但也及於那想像的大陸地區。可是即使是這樣子講，還 是沒有解決中華人民共和國是什麼關係？ 這個問題影響多大？正因為從頭到尾大家都不去逼問，或是因為在這裡玩文字遊戲的結果 ，中華民國和中華人民共和國的關係一直都沒有解清，所以為什麼今天陳雲林可以登堂入 室來談一個協定，不用送立法院？就因為當年我們的大法官，也在這樣的文字迷障中告訴 我們：憲法所說的立法院審議條約案，不論使用名稱，只要內容涉及人民之權利義務，就 應送立法院審議或至少有立法院授權。（註：釋字329號），但大法官竟然在這號解釋最 後講，因為當年就是在爭議兩岸間即將發展出的一些協定的性質，如果是憲法所謂的條約 案，行政院、外交部就無權自行偷偷摸摸的不送立法院審議，就算當年立法院也是它們自 己家的，就是不送立法院，而立法委員想要審議，才引發這個案子。結果大法官在講了一 堆漂亮的詞藻之後，告訴我們：「而臺灣地區與大陸地區間訂定之協議，因非本解釋所稱 之國際書面協定，應否送請立法院審議，不在本件解釋之範圍。」（註：解釋理由書末段 ）從那個時候到現在，這就是為什麼行政院、外交部、總統府可以悍然拒絕，這些兩岸間 所謂的事務性協議不需送立法院由國會監督。就連它們自己家的國會議員都覺得應該受國 會監督，為什麼不做？就是這邊最終還是卡在沒有回答中華民國和中華人民共和國是什麼 關係？ 我們講完我們的想像領土之後，我們還是要回到這兩個政治體，不是地理區域名稱，這兩 個政治體之間，是什麼樣的關係？我們就要把想像的國土當成真實的國土，所以無視中華 人民共和國嗎？如果是這樣，我剛到德國的時候，最常被問到的問題就是：聽說你們主張 你們的統治權及於大陸喔？因為那時候我們的政府是這樣教我們的。告訴我們說中華人民 共和國不是一個國家，我們的領土甚至還是一片秋海棠而不是老母雞，因為我們把比中共 還早成立的外蒙古當作是中華民國的固有疆域之一。可是你沒辦法跟外國人講，我也只能 說當時的政權是這樣子教。但當時的政權至少，它為什麼不承認國與國的關係，因為它否 認中華人民共和國，它也不承認那邊有一個統治體，不來往也不接觸。現在呢？恐怕是人 家不承認你，國際社會不承認你，現在的政府也不可能否認中華人民共和國的存在。但它 仍告訴我們：兩岸之間是地區與地區的關係。平白地去接受反分裂法中的定位，就是一個 國家之下兩個地區的概念。所以對中華人民共和國而言，台灣地區存在一個叛亂團體，然 後中共在這個既存狀態中承認這個政權，只要沒有改變，它就不動，只要想改變，它就要 終結這樣一個叛亂狀態。它們已經講得很清楚了，那我們呢？ 我們就不斷的告訴自己，我們不是一個國家，我們和對岸是地區與地區的關係。我們是如 何看待這個被國際社會上被認為是有舉足輕重地位的政治實體？也因為這樣的鄉愿和鴕鳥 ，導致它就不再是我們憲法中所稱的國家的範圍。一個熊貓要來，一個保育類動物要來， 主權沒有喪失嗎？華盛頓公約要不要用？這影響多深遠？此例一開，以後你根本就是自己 已經矮化成為人家的地方政府了。 現在已經有很多的國家，如果要申請簽證，你已經找不到台灣了，這真的是很悲哀的一件 事情。如果大家有一些國際接觸的話，你就會知道這種深層的悲哀。從我自己開始唸書到 現在，就可以看到這種變化。從一開始的時候台灣就是台灣，你可以在國名的選項中直接 看到台灣，現在你已經越來越看不到台灣了，連China (Taiwan) 都越來越沒有了。尤其 是外國的民間企業，比如說衛星導航系統，因為要下載地圖，你去選國家的時候，我後來 就很氣，可是因為已經買了硬體沒辦法換了，它找不到台灣了，你要在中國的那一個地方 叫台灣才買得到。這已經很悲哀了。 有一些國家，像我最近辦美簽，我們還留得下Taiwan那一欄，但是各位不曉得有沒有去辦 過美簽，最近的美簽是它根本不讓你寫，他就問你是不是住在台灣，那一欄就固定印好不 讓你寫，因為有些人會寫Taiwan有些人會寫China，他為了統一起見，乾脆國籍那一欄他 直接幫你寫說Taiwan，沒有第二種表述方式，固定格式不讓你寫。這在我來看還算比較善 意的了。可是其他的國家，我前幾年忘記是辦哪一個國家的簽證，全部都找不到，就是一 個China。過去比較友善一點的作法是有兩個China，後面括弧寫 (Red China) ，另一個 是 (Taiwan)，可是很明顯，這幾年越來越沒有了，台灣是整個沒有了。 沒有了之後，你去一個中國各自表述，跟誰表述？那個中國，你在國際社會一走出去，講 到China這個詞，沒有第二種可能性了，我們關起門來在這個小海島上自欺欺人，說一個 中國各自表示的中國我們是指中華民國。我們還不敢講說我們中華民國是外於中華人民共 和國存在的。但在國際上，已經沒有人……一個中國，一個中國政策是一個專有名詞，它 在講的是中國，對岸的那一個政治實體。我們現在告訴我們說，一個中國各自表述是對我 們有尊嚴的維護方式，我們在台灣講中國，會以為在講我們自己，你踏出台灣海峽，就立 刻沒有了。也不用踏出台灣，你連上Internet，就沒有了。 你到中國大陸，是看得到中華民國這個詞的。因為對中華人民共和國來講，中華民國是它 的前身。它並沒有否定它的存在，在它掌權前那兩年的國號是中華民國。在一些名勝古蹟 還可以看到中華民國、看到孫文的落款，這是完全沒有問題的。它沒有否定中華民國，只 是對它來講，中華民國已經被它繼受了。在國際法上它主張它承繼了中華民國的人格體， 所以在國際法上，絕大多數，為什麼我們要去談無主物先占、台灣主權未定論，很大一個 原因就是要去突破這一點，否則國際社會就是：中華人民共和國承繼中華民國，而中華民 國在聯合國是有名字的耶。 所以之前有一個語意上的名稱：重返聯合國，沒有辦法重返的。因為聯合國的原始文件上 會籍的中國就叫做Republic of China，因為當時是以中華民國的名字加入，後來因為國 際情勢的改變承認中華人民共和國承繼中華民國。所以這就是為什麼在一個中國政策之下 ，國際社會不能承認中華民國，但可以承認台灣。 我們的政府在這些事情上，也許我們有機會知道多一點這些訊息，但廣大的群眾可能沒辦 法知道。而現在最悲哀的是，我們現在連討論這些問題的可能性都被壓縮。我真不能想像 ，如果有不同的政治意見，一個小小的平民百姓無法推翻政府吧？一句話無法叛亂吧？我 們好不容易才把這樣的觀念建立起來：思想是無法叛亂的，言語是無法叛亂的。但是我們 現在不能在自己國家的土地上喊這樣一個思想或主張。你會被驅離、你會被暴力對待。 我覺得這些其實是，我們作為一個法律人，當你在選擇你要往哪一條路走的時候，該好好 想一想的。我們是不是認為說，今天我們得到的這些訊息，也許在座也有很多同學認為說 ，這些跟我沒有什麼關係。其實我常常覺得很恐怖的一點是，今天，可能再過沒幾年，我 們就會知道有關係了。 這些……其實算有感而發啦，雖然講行政法，這就是另外一個很悲哀的地方，就是發完牢 騷之後，還是要回到本行。身為一個很可能就是，帶著某些宿命的法律人，我還是在這裡 想說，我們難道沒有辦法用我們的專業訓練，來看待這些問題嗎？如果沒辦法有直接的力 量，那至少看懂問題出在哪裡。今天集會遊行法的問題到底出在什麼？我不知道各位贊不 贊成集會遊行法是惡法？為什麼它是惡法？那我們至少可以以今天的這個案例，想一想。 我們先來看這幾個層次，這中間也涉及到我們所要的是一個什麼樣的法治國。 --

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