※ [本文转录自 christine924 信箱] 作者: [email protected] ([email protected]) 标题: [分享] 蔡宗珍教授 11.10 时间: Sun Nov 23 22:53:23 2008 作者: rhino0314 (犀牛~) 看板: ZenUp 标题: [分享] 蔡宗珍教授 11.10 纪录 时间: Tue Nov 11 23:43:15 2008 昨天行政法实例演习课程的内容 谈到近日时事以及评论马先生区与区关系论 这是有人整理打出来的逐字稿 虽然有点长但值得一看 推荐分享给大家 蔡宗珍 2008/11/10 法14教室 行政法实例演习 第一堂课 前30分钟 实在是没什麽心情上课……这一个礼拜以来发生的事情……基本上法律人是为现有体制服 务的一群人。这是一个法律人的宿命，我们基本上必须接受一种既有的体制，然後在这个 体制的前提之下才开始产生一般法律人的正当性。但这绝不表示，我不认为说因为这样子 ，所以法律一定都是认同当权的价值，这当然就是有一个很大的迷思在。最糟糕的连结方 式就是，因为法律人是以现存的法律体制存在为前提而工作，好像是说如果是要去扮演一 个忠於我们专业性的角色的话，好像就会丧失应有的批判性。最後结果很容易变成一个质 疑，或挑战，好像只有两条路：要嘛就是上街头，把所有我们读的东西弃如敝屣；或者认 为说还是要站在体制中、合法性的前提下来面对问题，所以认为无可奈何。「不然就修法 好了。」、「不然就修宪好了。」、「去求大法官好了。」，在求来这些改变之前法院就 无可奈何，很容易形成这样的两极。 也许大家都应该知道，因为在座可能有一些同学的朋友们现在也在静坐。我自己一直在想 的问题，就是说，难道我们台湾的民主法治走到今天，还是要这样的二分法吗？要嘛就是 放弃体制内的一切上街头，做最原始、最素朴的诉求，像现在在广场上的那些人。我觉得 那些都是非常值得肯定的，我现在只是在想，一个多元化的发展。我们可以去想的是说， 难道只有那一条路吗？直接要求总统听人民的声音，这当然是很重要的诉求。除此之外， 好像就要不然回到象牙塔里面，回到法律人的传统角色里面，很多人好像就认为说，我们 无能为力了，现有的制度就是这样。 我一直觉得有很大很大部分的……至少在这里我是不服气的。也许我们可以来想，当我们 面对台湾过去这一个礼拜以来的发展，在上街头前放弃一切，我们拿着我们知识的力量来 发挥一些思考的影响力，在放弃这些努力之前，至少我们可以先做一点努力。我们可以先 看清楚，现况到底是什麽？我其实一直相信，知识才能够带来力量，延续性的力量。 知识的力量当然绝对不是要求当权者赐予的，如果从这个意义来讲，像我上宪法、上行政 法，我是不会停课的。就是我不认同这时候上课没用，讲一些学理上的那些口号有什麽用 ，现在是上街头、街头运动的时候。为什麽呢？我不是说那样的方法不行，而是我不认为 那是唯一的方法，我也不认为要放弃所有学院内的思想。因为我一直相信说，知识的力量 才是人民最後、最终对抗这个……如果我们讲强烈一点、夸张一点的话，暴政的力量。我 觉得台湾今天的民主法治一个很大的问题就是，那个知识是松散的、养分是匮乏的，所以 我们常常就变成是，在一大群无动於衷的人民之外，一些有意见的人。也因为一大群，或 许多人不觉得有什麽差别，这样的indifference，会使得有意见的人，反而形成异类，反 而形成可以被驱逐出这个生命共同体的正当事由。 问题是说为什麽会有这麽多无动於衷的人？如果真的有、真的存在这麽一大群人，我们必 须要看到他们能有什麽样的力量？在无动於衷中、在indifference中，他们其实有很强大 的力量。一次次的选举，这些人可能投票支持了，他们不晓得是什麽样的人的……他们支 持了这样的人，他们支持了一个，可能横扫立法院、总统、其他县市政府首长的……他们 支持这样的人，支持了这样的现象，支持了某一种政权的兴起。也就是这一群人可能在无 动於衷中，在无所谓中，他们其实是共同汇聚了某一些致命性，至少是关键性的影响。 如果这个现象不改变，如果这种其实才是法律文化真正发展根基所在的基础一直都没有去 建构或深化这样的机制，设法去提供养分的话，那再多的街头运动就只是一个轮回，每隔 几年、十年下来，现在又要重回街头。这当然悲壮，在悲壮之余，很多人都比拟到十几年 前的自由之案，那时候怎样使得当道者低头。问题是这种力量，这种素朴的反对声音，只 会被一个越来越被驯化的体制，或在这个体制内放弃自己声音的人，只会带来更强烈的反 制不同声音的力量。如果以我比较悲观的想法来看，如果我们今天只是上街头，一样要重 演十几年前那样的诉求的话，可能不会有太大的结果，至少它的效果不会有十几年前那样 的效果。 我要讲的都不是说那条路都不能走或都不可能走，我现在只是想说，其他还有什麽路可以 走？我有一个同事写信给大家，就讲说他在广场听到一个学生，我不知道他是不是在暗指 我，他说他听到一个非法律系的大四生说，当时上宪法，老师在宪法课上不断地强调说宪 法是为人民而存在的，宪法是限缩国家的权力为人民存在的，不是用来限制人民的。因为 这是我常讲的话。我们在课堂上宣扬这样的宪政理念，现在已经出现这样的背离，一个空 洞的学理诉求的现况了，难道我们还要继续坐视下去吗？我反而觉得，我要更加把握课堂 上的机会。跟大家沟通。我们怎麽样来启动知识的力量，来自主的发展知识上的力量？唯 有启智、启蒙，民主法治才能够生根。唯有大家都知道，或理所当然的知道，当警察在路 上要没收一面你的藏人旗或国旗时，你知道那是不可以的，如果大家都知道，而不是只是 说「他怎麽可以这样」，然後就没了的话，也许我们的法治会有一点希望。这是理想的一 个状态。 法律人在这里面扮演一个很复杂的角色，在为体制服务之下，到底是为什麽样的一个体制 服务？是为一个以正义为核心的体制，还是这个正义体制下的一些末节的东西？我觉得这 些其实是可以分的。也就是法律人为体制服务的这个概念未必得出有权机关所为的决定就 是不容挑战的这个结论。如果我们可以透过一个比较，法律人的思想方式，至少得到一个 定位，知道就是什麽地方有重大问题，而那个问题不是要去寻求当道者的恩赐或府方，大 家现在就在那边关心说总统府方面是否有回应学生的要求，是不是会因为学生的要求而有 怎麽样的让步或至少一些善意的表现。如果我们最後能透过思想上的一些整理，得到一个 比较清楚的架构，会知道我们这个体制属於正义的部分，属於我们应该要服从的那个部分 在哪一个位子？而在这个体制之下的下游部分，可能是被滥用的部分，可能被异化、被扭 曲的部分又是什麽的时候，也许我们就不用，或者是应该可以透过法律人的本位立场，去 反对一些似是而非的用语。包含认为说既有的要求都是无可改变的。 当我们在看一些，包含台湾最近的情况下，你会觉得很荒谬。有些同学可能知道，我之前 在办一个台德法学会，才刚结束而已。因为一两个月前不知道有这样的情况，我把他们的 住宿地点订在圆山。……当然就是非常有趣了，他们11月6日来到台北，从一早进了台北 之後就开始看到那样的……我不知道各位前几天有没有经过中山北路，就在圆山附近，沿 途两排人，从来没看过那样的景象，几个人一个岗哨，从早到晚。6号开始，因为这些学 者来访的关系，我就特别注意，中山北路上，穿着制服，几个人一步。那种景象本来是只 有在看大陆电影的时候看得到。台湾，我都已经不记得我小时候有没有看过那样子的景象 ，但这一次看到了。那他们（德国学者）当然也就是恭逢其盛，在11月6号晚上请吃饭， 刚好是冲突最激烈的那一天，圆山就是出不来，他们入住之後进出就是都受到警察盘查， 要出示住宿证并解释。外国人有带了一些便利，但这次是连外国人都要盘查。警察盘查结 果放行，他们还是出不来。我们晚宴本来六点半开始，拖到七点半，中间耗费很多力气。 包括车子不能直接去接，要有车子去接驳，花了很大的力气才回来。到了晚上因为群众涌 向圆山，他们也回不去，要用很复杂的接驳方式，好不容易把人载回去。 有学生问说会不会觉得很丢脸，我只能说，我觉得很。丢。脸，不是因为让这些外国人看 到我们有这样的群众，丢脸的是我们有这样一个政府、这样一个总统。我都直接和德国人 讲说：我们有已经认知到自由的意旨、民主的意旨的人民，但我们有一个反对自由意旨的 总统、政府。这当然是我自己个人的判断，但我觉得羞耻的在这一点。如果人民到现在还 要去争言论自由，如果今天我在机场、在路上不能够喊说台湾中国一边一国，你同不同意 我这主张是一回事，我连表达这样的意见都不行，我甚至拿着一面曾经从小教导我们看到 要立正的国旗都要没收，现在是不能够拿耶。我不知道这是怎麽样一个错乱的世界。 我的德国老师告诉我说：好奇怪喔，这KMT它不是反共的吗？它怎麽就跟这个中共……因 为我跟他解释说，中国那边派来了实质上的代表，要来签署实质上会影响两岸关系的协定 ，可是这些协定，当前的政府悍然拒绝国会的监督。而对这些到底是什麽样的内容，未来 对台湾有什麽样的影响，人民认为有权知道、有权反对。他们就说：国民党不是反共的吗 ？现在怎麽会签署这样的协定呢？听说现在的这个总统对中国很友善，现在国民党是已经 不反共了吗？我说：恐怕国民党没有真正反共过，他们反的是剥夺他们政权的人，他们未 必是反共的。这就变成很荒谬，对他们来讲就不能理解这到底是怎麽回事。 我跟他们讲我们的总统说台湾和中国是一边一国，但他从头到尾不愿意说清楚中华民国和 中华人民共和国是什麽关系。我觉得这是大家一直在玩弄一些文字游戏，法院其实是有能 力指出这一点的。我自己在上宪法时我一直努力想让那些小孩子们知道，我想这不是那麽 容易，简单的说，现在有一个似是而非的说法是，这里面一直在玩一些权力游戏，法律人 其实是有能力，法律人有两种角色，一种是助长这种权力游戏更加似是而非的发展，有人 做这样的工作，你也相信在这样的多元社会你也得容忍有人做这样的工作。但是法律人有 另外一种角色可以选择，你可以去澄清这种似是而非的说法。当我们的马总统，或者我们 应该称他马先生，当他不愿意接受或大声在国民及非国民面前讲说他是中华民国的总统， 他也不要求这样宪法明订的称谓被表现、被称呼时，我想他已经有宪法忠诚义务违反的问 题。如果我们不掉进法律人这种比较蛋头式的说法时，我们来看几个比较实际的问题。马 英九上任之後接受媒体的访问，他就表明说：台湾与大陆是地区与地区的关系，意思就是 不是前朝总统所讲的特殊国与国关系，之後就有法律人出来讲说，这样讲有什麽错，台湾 地区与大陆地区本来就是区与区的关系，修宪後我们增修条文就明订是在国家统一之前， 为了解决台湾地区和大陆地区的分裂状况，所以制订了统一之前的宪法增修条文。听起来 很顺理成章，这样就变成是中华民国的概念之下有台湾地区和大陆地区，大陆地区是我们 宪法明白使用的用语，所以大陆地区是中华民国主权范围，但现在是分治的状态。 所以有某位法律人写文章表明，说这何错之有？问题是我们是否有能力去看清这些似是而 非的论点？首先问题不是出在台湾地区与大陆地区这种地理名词式的称谓，重点是在中华 民国及中华人民共和国这两个国际社会上，一个被使用，一个几乎没有问世，你在国际上 讲中华民国没有几个人知道那是什麽，你走出去讲说Republic of China 人家一定以为你 在讲People’s Republic of China。我们就必须要回答这样的问题：今天你站在台湾， 宣示台湾与两岸之间的定位时，你先告诉我中华民国与中华人民共和国是什麽关系？问题 在这里，问题不在「大陆地区」这样一个概念。先解决中华民国看起来的中华人民共和国 ，大可以讲中华人民共和国不是国家，中华人民共和国所称统治的区域是中华民国的领土 。这样讲我佩服你。各位了解这个意思吗？真正的问题是你敢不敢、能不能、愿不愿意承 认，或有没有资格不承认中华人民共和国是一个国家。如果中华人民共和国是一个国家， 你就必须要解决它跟中华民国是什麽关系。 如果中华民国也是一个国家，中华人民共和国你也不得不承认它是国际社会所承认的国家 ，这个时候这两个所谓的国家到底是什麽关系？能不能讲说这是一个地区与地区的关系？ 这是第一点。 第二点是领土的问题。大家都在领土的概念上打转，我上课就跟同学讲说，当你讲说台湾 地区与大陆地区是地区与地区的关系，你其实是把一个想像的领土纳入宪法中来讲，你要 讲说中华民国宪法所支持的中华民国领土及於想像的领土中国大陆。而这个大陆上面存在 一个不知道是什麽的中华人民共和国。各位了解这个意思吗？他把地域的问题和政治体混 在一起，所以他跟我们讲话的时候，他会讲说：我们宪法中大陆地区和台湾地区是并立的 。可是他少讲了一句：这个并立是在中华民国这个国名和中华民国宪法之下的并立。所以 你就必须告诉我，大陆地区上的政权你到底怎麽看待它？那人家怎麽看待我们？ 反分裂法就讲得很清楚：现在在台湾，从中华人民共和国的眼中看到的台湾地区及其上的 政权就是一个叛乱团体。他们明白地这样讲，那我们呢？我们今天不敢去讲它们是怎麽样 的一个性质、大陆又是怎麽样的一个性质，故意把一个政权讲成是一个地理名称，然後来 讲说这个地理名称是我们宪法所使用的用语，所以我们的总统讲说台湾地区与大陆地区是 区与区的关系没有问题。 如果你一定要这样讲，那我清清楚楚的讲说，我也可以接受，中华民国宪法所支配的中华 民国领土存在有两种：一种是想像的领土叫大陆地区，一种是现实的领土叫台澎金马，我 们宪法现存的效力及於台澎金马，但也及於那想像的大陆地区。可是即使是这样子讲，还 是没有解决中华人民共和国是什麽关系？ 这个问题影响多大？正因为从头到尾大家都不去逼问，或是因为在这里玩文字游戏的结果 ，中华民国和中华人民共和国的关系一直都没有解清，所以为什麽今天陈云林可以登堂入 室来谈一个协定，不用送立法院？就因为当年我们的大法官，也在这样的文字迷障中告诉 我们：宪法所说的立法院审议条约案，不论使用名称，只要内容涉及人民之权利义务，就 应送立法院审议或至少有立法院授权。（注：释字329号），但大法官竟然在这号解释最 後讲，因为当年就是在争议两岸间即将发展出的一些协定的性质，如果是宪法所谓的条约 案，行政院、外交部就无权自行偷偷摸摸的不送立法院审议，就算当年立法院也是它们自 己家的，就是不送立法院，而立法委员想要审议，才引发这个案子。结果大法官在讲了一 堆漂亮的词藻之後，告诉我们：「而台湾地区与大陆地区间订定之协议，因非本解释所称 之国际书面协定，应否送请立法院审议，不在本件解释之范围。」（注：解释理由书末段 ）从那个时候到现在，这就是为什麽行政院、外交部、总统府可以悍然拒绝，这些两岸间 所谓的事务性协议不需送立法院由国会监督。就连它们自己家的国会议员都觉得应该受国 会监督，为什麽不做？就是这边最终还是卡在没有回答中华民国和中华人民共和国是什麽 关系？ 我们讲完我们的想像领土之後，我们还是要回到这两个政治体，不是地理区域名称，这两 个政治体之间，是什麽样的关系？我们就要把想像的国土当成真实的国土，所以无视中华 人民共和国吗？如果是这样，我刚到德国的时候，最常被问到的问题就是：听说你们主张 你们的统治权及於大陆喔？因为那时候我们的政府是这样教我们的。告诉我们说中华人民 共和国不是一个国家，我们的领土甚至还是一片秋海棠而不是老母鸡，因为我们把比中共 还早成立的外蒙古当作是中华民国的固有疆域之一。可是你没办法跟外国人讲，我也只能 说当时的政权是这样子教。但当时的政权至少，它为什麽不承认国与国的关系，因为它否 认中华人民共和国，它也不承认那边有一个统治体，不来往也不接触。现在呢？恐怕是人 家不承认你，国际社会不承认你，现在的政府也不可能否认中华人民共和国的存在。但它 仍告诉我们：两岸之间是地区与地区的关系。平白地去接受反分裂法中的定位，就是一个 国家之下两个地区的概念。所以对中华人民共和国而言，台湾地区存在一个叛乱团体，然 後中共在这个既存状态中承认这个政权，只要没有改变，它就不动，只要想改变，它就要 终结这样一个叛乱状态。它们已经讲得很清楚了，那我们呢？ 我们就不断的告诉自己，我们不是一个国家，我们和对岸是地区与地区的关系。我们是如 何看待这个被国际社会上被认为是有举足轻重地位的政治实体？也因为这样的乡愿和鸵鸟 ，导致它就不再是我们宪法中所称的国家的范围。一个熊猫要来，一个保育类动物要来， 主权没有丧失吗？华盛顿公约要不要用？这影响多深远？此例一开，以後你根本就是自己 已经矮化成为人家的地方政府了。 现在已经有很多的国家，如果要申请签证，你已经找不到台湾了，这真的是很悲哀的一件 事情。如果大家有一些国际接触的话，你就会知道这种深层的悲哀。从我自己开始念书到 现在，就可以看到这种变化。从一开始的时候台湾就是台湾，你可以在国名的选项中直接 看到台湾，现在你已经越来越看不到台湾了，连China (Taiwan) 都越来越没有了。尤其 是外国的民间企业，比如说卫星导航系统，因为要下载地图，你去选国家的时候，我後来 就很气，可是因为已经买了硬体没办法换了，它找不到台湾了，你要在中国的那一个地方 叫台湾才买得到。这已经很悲哀了。 有一些国家，像我最近办美签，我们还留得下Taiwan那一栏，但是各位不晓得有没有去办 过美签，最近的美签是它根本不让你写，他就问你是不是住在台湾，那一栏就固定印好不 让你写，因为有些人会写Taiwan有些人会写China，他为了统一起见，乾脆国籍那一栏他 直接帮你写说Taiwan，没有第二种表述方式，固定格式不让你写。这在我来看还算比较善 意的了。可是其他的国家，我前几年忘记是办哪一个国家的签证，全部都找不到，就是一 个China。过去比较友善一点的作法是有两个China，後面括弧写 (Red China) ，另一个 是 (Taiwan)，可是很明显，这几年越来越没有了，台湾是整个没有了。 没有了之後，你去一个中国各自表述，跟谁表述？那个中国，你在国际社会一走出去，讲 到China这个词，没有第二种可能性了，我们关起门来在这个小海岛上自欺欺人，说一个 中国各自表示的中国我们是指中华民国。我们还不敢讲说我们中华民国是外於中华人民共 和国存在的。但在国际上，已经没有人……一个中国，一个中国政策是一个专有名词，它 在讲的是中国，对岸的那一个政治实体。我们现在告诉我们说，一个中国各自表述是对我 们有尊严的维护方式，我们在台湾讲中国，会以为在讲我们自己，你踏出台湾海峡，就立 刻没有了。也不用踏出台湾，你连上Internet，就没有了。 你到中国大陆，是看得到中华民国这个词的。因为对中华人民共和国来讲，中华民国是它 的前身。它并没有否定它的存在，在它掌权前那两年的国号是中华民国。在一些名胜古蹟 还可以看到中华民国、看到孙文的落款，这是完全没有问题的。它没有否定中华民国，只 是对它来讲，中华民国已经被它继受了。在国际法上它主张它承继了中华民国的人格体， 所以在国际法上，绝大多数，为什麽我们要去谈无主物先占、台湾主权未定论，很大一个 原因就是要去突破这一点，否则国际社会就是：中华人民共和国承继中华民国，而中华民 国在联合国是有名字的耶。 所以之前有一个语意上的名称：重返联合国，没有办法重返的。因为联合国的原始文件上 会籍的中国就叫做Republic of China，因为当时是以中华民国的名字加入，後来因为国 际情势的改变承认中华人民共和国承继中华民国。所以这就是为什麽在一个中国政策之下 ，国际社会不能承认中华民国，但可以承认台湾。 我们的政府在这些事情上，也许我们有机会知道多一点这些讯息，但广大的群众可能没办 法知道。而现在最悲哀的是，我们现在连讨论这些问题的可能性都被压缩。我真不能想像 ，如果有不同的政治意见，一个小小的平民百姓无法推翻政府吧？一句话无法叛乱吧？我 们好不容易才把这样的观念建立起来：思想是无法叛乱的，言语是无法叛乱的。但是我们 现在不能在自己国家的土地上喊这样一个思想或主张。你会被驱离、你会被暴力对待。 我觉得这些其实是，我们作为一个法律人，当你在选择你要往哪一条路走的时候，该好好 想一想的。我们是不是认为说，今天我们得到的这些讯息，也许在座也有很多同学认为说 ，这些跟我没有什麽关系。其实我常常觉得很恐怖的一点是，今天，可能再过没几年，我 们就会知道有关系了。 这些……其实算有感而发啦，虽然讲行政法，这就是另外一个很悲哀的地方，就是发完牢 骚之後，还是要回到本行。身为一个很可能就是，带着某些宿命的法律人，我还是在这里 想说，我们难道没有办法用我们的专业训练，来看待这些问题吗？如果没办法有直接的力 量，那至少看懂问题出在哪里。今天集会游行法的问题到底出在什麽？我不知道各位赞不 赞成集会游行法是恶法？为什麽它是恶法？那我们至少可以以今天的这个案例，想一想。 我们先来看这几个层次，这中间也涉及到我们所要的是一个什麽样的法治国。 --

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