ADR! 這是本次AFK在AAC會議的結果 關於ADR 以下提供一篇李念祖律師的文章 應該看完會有概念 ================================================================= 兩岸經濟協議與兩岸經貿爭端解決機制ADR 李念祖 　　兩岸正在進入協商簽訂兩岸經濟協議(ECFA)的過程，不時會出現仲裁或爭端解決機制 的話題，仲裁或訴訟外爭端解決機制（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR）與 兩岸經濟協議的接點究竟在那裡？值得關注，本文即以此為題，略作瀏覽。 　　首先應就仲裁及訴訟外爭端解決機制略作說明。仲裁是訴訟外爭端解決機制的選項之 一。所謂訴訟外爭端解決機制，是在發生法律爭端時，尋求法院訴訟以外的方式解決糾紛 途徑。法律爭端可能存在於政府與政府之間，政府與私人之間，也可能存在於私人與私人 之間；都有尋求訴訟外的爭端解決模式的需要。政府與政府之間的爭端，很難在其中一方 的法院進行訴訟，也未必均能由國際法院受理訴訟，才會另謀訴訟外解決之道。政府與私 人之間發生爭端，如果是一般商事法律爭端，其性質與私人間發生爭端無異；當然也有一 些性質特殊的爭端，可能滲雜了公權力的運用（例如徵收外人投資），但未必全然宜於內 國法院內解決，即有訴諸訴訟外爭端解決機制的需要。至於私人與私人間的法律爭議，則 可能因為法院訴訟費時費事費錢，或者擔心法院對於某種專業領域不夠熟悉，涉外糾紛的 當事人甚至還會疑慮法院偏袒在地人，而有尋求訴訟外機制解決爭端的理由。凡此都使得 訴訟外爭端解決機制應運而生。 　　訴訟外爭端解決機制的模式，細分之種類甚多，主要可以分為三種：協商（和解）、 調解（調處、調停）與仲裁。協商，是由爭議的雙方自行協調解決，不涉及第三者。調解 ，則是由第三者擔任調人（稱為調解人或調解員），協助雙方溝通並且適時提出解決方案 供雙方選擇是否同意接受。仲裁，則是由第三者擔任裁決者（稱為仲裁人或仲裁員），在 公平瞭解雙方爭端所在及所持的立場及理由之後，針對交付仲裁的請求裁決誰是誰非。仲 裁與調解不同的地方，主要在於調解人只會提出解決方案，不能強迫當事人接受，只在雙 方當事人都同意接受調解人的方案時，調解才能成立；仲裁則是由仲裁人擔任類同於法官 的角色，仲裁人的決定，對於雙方當事人有法律上的拘束力，雙方事前必有仲裁協議交付 仲裁，因此不能反悔。簡單地說，仲裁人是不具法官身分的法官，調解人則只是魯仲連。 　　以上三種模式可以單獨運用，亦可交互運用。例如先進行調解，調解不成則轉而進行 仲裁，或者先進行仲裁，但仲裁人認為有調解的可能，則轉為調解。許多爭議的當事人會 進行調解或仲裁，是因為之前業已識圖自行協商不成的緣故，更是不在話下。 　　兩岸經濟協議，如何會與訴訟外爭端解決機制相關呢？主要可能有下列幾項議題。 　　首先，兩岸經濟協議會涵蓋未來推動貨品貿易、服務貿易以及雙邊投資之促進。不論 是貿易或是投資，都可能涉及法律爭端，包括私人與私人之的法律爭議，例如進行貿易的 雙方發生交易糾紛，或是兩岸合資項目中的台商與陸商間發生爭諯；也包括政府與企業的 法律爭議，例如政府捲入私人爭端而以公權力介入企業經營，或是政府決定徵收來自對岸 的投資項目或財產。在兩岸進入雙邊貿易與雙邊投資的經貿環境之後，類似的爭端會在海 峽兩岸同時出現，而不會只是單邊的現象。在既有的司法訴訟機制之外，兩岸經濟協議， 乃確有預先規劃如何建立訴訟外爭端解決機制，以公平合理而且和諧地化解或處理此等爭 端的需要。 　　同樣的考慮，也會在架構協議中進入未來經濟合作的議題時出現。未來經濟合作的議 題，包括智慧財產權的保護。為了保護商標或專利而進行反仿冒打假，原是台商經常面臨 的狀況；陸資來台，也可能出現同樣的問題。保護智慧財產可能運用行政，也可能運用司 法手段，同時也有謀求訴訟外爭端解決機制的空間，例如專利或商標授權合約爭議，甚或 侵權求償的案件，都有依調解或仲裁模式處理的可能。 　　此外，兩岸經濟協議，還會討論本身的爭端解決機制。這是指簽署架構協議的雙方， 因架構協議本身發生爭端時如何解決的問題，可與一般性的兩岸經貿爭端有所區別。架構 協議所生的爭端，是官方層級的履約爭端，未必適合法院訴訟，自亦有尋求訴訟外爭端解 決機制的可能。惟此種機制模式，更接近國際爭端解決的態樣，友好協商幾乎是不二法門 ，專案仲裁（ad hoc arbitration）亦不失為一種途徑。由於兩岸狀況特殊，此部分有待 雙方以智慧與創意產生適當的機制解決問題。 　　不論是處理貨品貿易、服務貿易與投資活動的協議，或是安排未來經濟合作的協議， 其中遇到訴訟外爭端解決機制的議題，可分就私經濟主體與私經濟主體之間，以及政府與 私經濟主體之間產生的法律爭端，加以思考。 　　兩岸現有的訴訟外解決私經濟主體間法律爭端的機制，比較完備的是仲裁；正在發展 中的則是調解。兩岸間的經貿活動，特別是投資行為，自兩岸開放以來，基本上呈現一種 單向進行的態式。兩岸的仲裁法令在過去20年間迅速與國際標準接軌，這在吸引外資的過 程中具有相當重要的影響。中國大陸改革開放卅年，法治建設從無到有，有時法院未必能 夠給予外來的投資者足夠的信賴。法律容許投資者能循仲裁模式解決爭端，並且賦予仲裁 判斷或裁決與法院判決相同的效力，其實是吸收外資安心進入中國大陸投資的重要元素。 在建立健全的本土仲裁制度之前，中國大陸就曾長期同意並藉重瑞典斯德哥爾摩的仲裁制 度，做為解決涉外合資事業爭端的主要模式，以示外資具有穩當的法律保障。 　　對台商而言，由於未必如其他跨國企業一般瞭解仲裁制度的功用，往往相信利用政商 關係的經營取代司法訴訟在爭端出現時的角色。但是，關係的競賽並不是公正可靠的爭端 解決機制，反而意味著合法途徑的偏離。當陸商入台成為常態之後，陸商身為外來的投資 者，同樣的考慮也會出現：在台灣有沒有和法院一樣甚或更值得信賴的爭端解決機制可資 選擇？ 　　兩岸現行法令都已有現成的仲裁機制可供跨海的投資者選擇，於對岸做成的仲裁裁決 判斷，也都有加以認許並執行的制度與司法先例存在。不過，根據既有的經驗，兩岸經貿 糾紛以中國大陸做為地點較為常見，以台灣做為仲裁地點，只偶以台商間的糾紛為主。兩 岸法令固不禁止以台灣做為仲裁地點，但對岸人員不論是仲裁人、當事人或代理人（如律 師）若欲入台仲裁，入境手續尚非便利。在兩岸關係發展上，放寬此方面的限制，有助於 台灣成為解決爭端的地點，自可主動為之，而未必需要排入兩岸協商議程。在兩岸之間， 仲裁人並非一種職業，而是經過仲裁機構的審查與推薦，為個案當事人所選任，有助於解 決經貿爭端，公正保障經貿投資權益的人士，殊有給予入境便利的政策理由。兩岸仲裁機 制，適度地納入來自對岸的專業人士，可以提供兩岸經貿爭端的當事人更多的選擇；此方 面限制一旦放寬，對岸的仲裁人即有可能來台參與仲裁。時機成熟時，甚至可以思考其他 由兩岸協作進行仲裁的模式，化解私人間的投資糾紛。 　　除了仲裁之外，調解也是解決爭端模式的另一種選項，值得大力推動發展。兩岸現有 的調解機制差異較大，或許可以藉由兩岸的專業解決爭端機構（例如仲裁機構或調解中心 ），發展出兩岸皆可接受的聯合運作模式，如果在台商與陸商間發生爭端而尋求調解時， 由雙方的機構各自選出調解人進行聯合調解，即是一種可能的途徑。國際間運用調解妥為 解決跨國界投資爭端，已成發展趨勢，沒有不能在兩岸之間發展調解機制善加運用的理由 。兩岸確都存在具有專業能力進行此類事務的機構，此際在兩岸協商過程中積極推動，可 謂適時。 　　最後，還值得思考政府與私人間的投資爭端如何解決。例如BOT項目，或是政府發包 公共工程項目，如要藉用訴訟外爭端機制，不論是仲裁或調解，只要不涉及公權力的使用 ，都與私人與私人間商業爭端的解決方法相當。但是如因涉及公權力的運用（例如徵收） ，而又想尋求訴訟外爭端解決的模式，也許就需要一些不同的制度設計。例如由兩岸協商 出一種雙邊的特殊爭端解決機制安排，透過單行的協議，容許涉外投資者（在台灣是陸商 ，在中國大陸則是台商），將其與政府發生徵收或是其他因政府運用公權力（如公安介入 企業經營）而生的爭端，提交一個經由雙方同意建立的機制，從事調解或是仲裁。在全球 的經驗中，既有的跨國界爭端解決機制於此不乏可以參考的模式，也不妨成為兩岸經濟協 議之中，可於適當時機排入議程的爭端解決機制議題。 　　總而言之，兩岸間經貿爭端解決機制，可由經濟協議涵蓋之處非一，均與妥善處理兩 岸經貿投資爭端，保障經貿投資權益，提昇兩岸經貿投資環境品質，還有增強經貿投資活 動信心等息息相關；允宜及早規劃，納入協商議程，以利兩岸經貿投資交流環境的進一步 改善。 （本文作者為中華仲裁協會理事長） ============================================================ 現在在開會，哈。 冠瑋 --

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