ADR! 这是本次AFK在AAC会议的结果 关於ADR 以下提供一篇李念祖律师的文章 应该看完会有概念 ================================================================= 两岸经济协议与两岸经贸争端解决机制ADR 李念祖 　　两岸正在进入协商签订两岸经济协议(ECFA)的过程，不时会出现仲裁或争端解决机制 的话题，仲裁或诉讼外争端解决机制（Alternative Dispute Resolution，简称ADR）与 两岸经济协议的接点究竟在那里？值得关注，本文即以此为题，略作浏览。 　　首先应就仲裁及诉讼外争端解决机制略作说明。仲裁是诉讼外争端解决机制的选项之 一。所谓诉讼外争端解决机制，是在发生法律争端时，寻求法院诉讼以外的方式解决纠纷 途径。法律争端可能存在於政府与政府之间，政府与私人之间，也可能存在於私人与私人 之间；都有寻求诉讼外的争端解决模式的需要。政府与政府之间的争端，很难在其中一方 的法院进行诉讼，也未必均能由国际法院受理诉讼，才会另谋诉讼外解决之道。政府与私 人之间发生争端，如果是一般商事法律争端，其性质与私人间发生争端无异；当然也有一 些性质特殊的争端，可能渗杂了公权力的运用（例如徵收外人投资），但未必全然宜於内 国法院内解决，即有诉诸诉讼外争端解决机制的需要。至於私人与私人间的法律争议，则 可能因为法院诉讼费时费事费钱，或者担心法院对於某种专业领域不够熟悉，涉外纠纷的 当事人甚至还会疑虑法院偏袒在地人，而有寻求诉讼外机制解决争端的理由。凡此都使得 诉讼外争端解决机制应运而生。 　　诉讼外争端解决机制的模式，细分之种类甚多，主要可以分为三种：协商（和解）、 调解（调处、调停）与仲裁。协商，是由争议的双方自行协调解决，不涉及第三者。调解 ，则是由第三者担任调人（称为调解人或调解员），协助双方沟通并且适时提出解决方案 供双方选择是否同意接受。仲裁，则是由第三者担任裁决者（称为仲裁人或仲裁员），在 公平了解双方争端所在及所持的立场及理由之後，针对交付仲裁的请求裁决谁是谁非。仲 裁与调解不同的地方，主要在於调解人只会提出解决方案，不能强迫当事人接受，只在双 方当事人都同意接受调解人的方案时，调解才能成立；仲裁则是由仲裁人担任类同於法官 的角色，仲裁人的决定，对於双方当事人有法律上的拘束力，双方事前必有仲裁协议交付 仲裁，因此不能反悔。简单地说，仲裁人是不具法官身分的法官，调解人则只是鲁仲连。 　　以上三种模式可以单独运用，亦可交互运用。例如先进行调解，调解不成则转而进行 仲裁，或者先进行仲裁，但仲裁人认为有调解的可能，则转为调解。许多争议的当事人会 进行调解或仲裁，是因为之前业已识图自行协商不成的缘故，更是不在话下。 　　两岸经济协议，如何会与诉讼外争端解决机制相关呢？主要可能有下列几项议题。 　　首先，两岸经济协议会涵盖未来推动货品贸易、服务贸易以及双边投资之促进。不论 是贸易或是投资，都可能涉及法律争端，包括私人与私人之的法律争议，例如进行贸易的 双方发生交易纠纷，或是两岸合资项目中的台商与陆商间发生争諯；也包括政府与企业的 法律争议，例如政府卷入私人争端而以公权力介入企业经营，或是政府决定徵收来自对岸 的投资项目或财产。在两岸进入双边贸易与双边投资的经贸环境之後，类似的争端会在海 峡两岸同时出现，而不会只是单边的现象。在既有的司法诉讼机制之外，两岸经济协议， 乃确有预先规划如何建立诉讼外争端解决机制，以公平合理而且和谐地化解或处理此等争 端的需要。 　　同样的考虑，也会在架构协议中进入未来经济合作的议题时出现。未来经济合作的议 题，包括智慧财产权的保护。为了保护商标或专利而进行反仿冒打假，原是台商经常面临 的状况；陆资来台，也可能出现同样的问题。保护智慧财产可能运用行政，也可能运用司 法手段，同时也有谋求诉讼外争端解决机制的空间，例如专利或商标授权合约争议，甚或 侵权求偿的案件，都有依调解或仲裁模式处理的可能。 　　此外，两岸经济协议，还会讨论本身的争端解决机制。这是指签署架构协议的双方， 因架构协议本身发生争端时如何解决的问题，可与一般性的两岸经贸争端有所区别。架构 协议所生的争端，是官方层级的履约争端，未必适合法院诉讼，自亦有寻求诉讼外争端解 决机制的可能。惟此种机制模式，更接近国际争端解决的态样，友好协商几乎是不二法门 ，专案仲裁（ad hoc arbitration）亦不失为一种途径。由於两岸状况特殊，此部分有待 双方以智慧与创意产生适当的机制解决问题。 　　不论是处理货品贸易、服务贸易与投资活动的协议，或是安排未来经济合作的协议， 其中遇到诉讼外争端解决机制的议题，可分就私经济主体与私经济主体之间，以及政府与 私经济主体之间产生的法律争端，加以思考。 　　两岸现有的诉讼外解决私经济主体间法律争端的机制，比较完备的是仲裁；正在发展 中的则是调解。两岸间的经贸活动，特别是投资行为，自两岸开放以来，基本上呈现一种 单向进行的态式。两岸的仲裁法令在过去20年间迅速与国际标准接轨，这在吸引外资的过 程中具有相当重要的影响。中国大陆改革开放卅年，法治建设从无到有，有时法院未必能 够给予外来的投资者足够的信赖。法律容许投资者能循仲裁模式解决争端，并且赋予仲裁 判断或裁决与法院判决相同的效力，其实是吸收外资安心进入中国大陆投资的重要元素。 在建立健全的本土仲裁制度之前，中国大陆就曾长期同意并藉重瑞典斯德哥尔摩的仲裁制 度，做为解决涉外合资事业争端的主要模式，以示外资具有稳当的法律保障。 　　对台商而言，由於未必如其他跨国企业一般了解仲裁制度的功用，往往相信利用政商 关系的经营取代司法诉讼在争端出现时的角色。但是，关系的竞赛并不是公正可靠的争端 解决机制，反而意味着合法途径的偏离。当陆商入台成为常态之後，陆商身为外来的投资 者，同样的考虑也会出现：在台湾有没有和法院一样甚或更值得信赖的争端解决机制可资 选择？ 　　两岸现行法令都已有现成的仲裁机制可供跨海的投资者选择，於对岸做成的仲裁裁决 判断，也都有加以认许并执行的制度与司法先例存在。不过，根据既有的经验，两岸经贸 纠纷以中国大陆做为地点较为常见，以台湾做为仲裁地点，只偶以台商间的纠纷为主。两 岸法令固不禁止以台湾做为仲裁地点，但对岸人员不论是仲裁人、当事人或代理人（如律 师）若欲入台仲裁，入境手续尚非便利。在两岸关系发展上，放宽此方面的限制，有助於 台湾成为解决争端的地点，自可主动为之，而未必需要排入两岸协商议程。在两岸之间， 仲裁人并非一种职业，而是经过仲裁机构的审查与推荐，为个案当事人所选任，有助於解 决经贸争端，公正保障经贸投资权益的人士，殊有给予入境便利的政策理由。两岸仲裁机 制，适度地纳入来自对岸的专业人士，可以提供两岸经贸争端的当事人更多的选择；此方 面限制一旦放宽，对岸的仲裁人即有可能来台参与仲裁。时机成熟时，甚至可以思考其他 由两岸协作进行仲裁的模式，化解私人间的投资纠纷。 　　除了仲裁之外，调解也是解决争端模式的另一种选项，值得大力推动发展。两岸现有 的调解机制差异较大，或许可以藉由两岸的专业解决争端机构（例如仲裁机构或调解中心 ），发展出两岸皆可接受的联合运作模式，如果在台商与陆商间发生争端而寻求调解时， 由双方的机构各自选出调解人进行联合调解，即是一种可能的途径。国际间运用调解妥为 解决跨国界投资争端，已成发展趋势，没有不能在两岸之间发展调解机制善加运用的理由 。两岸确都存在具有专业能力进行此类事务的机构，此际在两岸协商过程中积极推动，可 谓适时。 　　最後，还值得思考政府与私人间的投资争端如何解决。例如BOT项目，或是政府发包 公共工程项目，如要藉用诉讼外争端机制，不论是仲裁或调解，只要不涉及公权力的使用 ，都与私人与私人间商业争端的解决方法相当。但是如因涉及公权力的运用（例如徵收） ，而又想寻求诉讼外争端解决的模式，也许就需要一些不同的制度设计。例如由两岸协商 出一种双边的特殊争端解决机制安排，透过单行的协议，容许涉外投资者（在台湾是陆商 ，在中国大陆则是台商），将其与政府发生徵收或是其他因政府运用公权力（如公安介入 企业经营）而生的争端，提交一个经由双方同意建立的机制，从事调解或是仲裁。在全球 的经验中，既有的跨国界争端解决机制於此不乏可以参考的模式，也不妨成为两岸经济协 议之中，可於适当时机排入议程的争端解决机制议题。 　　总而言之，两岸间经贸争端解决机制，可由经济协议涵盖之处非一，均与妥善处理两 岸经贸投资争端，保障经贸投资权益，提昇两岸经贸投资环境品质，还有增强经贸投资活 动信心等息息相关；允宜及早规划，纳入协商议程，以利两岸经贸投资交流环境的进一步 改善。 （本文作者为中华仲裁协会理事长） ============================================================ 现在在开会，哈。 冠玮 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 140.112.4.192