高院二审更(一)审民事判决 http://tinyurl.com/yrp8y8 http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/FJUDQRY02_1.aspx?id=2&v_court=TPH&v_sys=V&jud_year=94&jud_case=%e9%86%ab%e4%b8%8a%e6%9b%b4(%e4%b8%80)&jud_no=3&jud_title=&keyword=&sdate=&edate=&page=&searchkw= 高院二审民事判决 http://tinyurl.com/2uvybr http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/FJUDQRY02_1.aspx?id=11&v_court=TPH&v_sys=V&jud_year=92&jud_case=%e9%87%8d%e4%b8%8a&jud_no=111&jud_title=&keyword=&sdate=&edate=&page=&searchkw= 高院二审更(一)审民事判决 【裁判字号】94,医上更(一),3【裁判日期】950503【裁判案由】侵权行为损害赔偿 【裁判全文】 台湾高等法院民事判决　　　　　　　 94年度医上更(一)字第3号 上　诉　人　丙○○ 诉讼代理人　刘岱音律师 上　诉　人　台北市立联合医院 法定代理人　乙　○ 诉讼代理人　何春源律师 被上诉人　　甲○○ 法定代理人　戊○○ 诉讼代理人　郑洋一律师 复代理人　　曾纪颖律师 上列当事人间侵权行为损害赔偿事件，上诉人对於中华民国91年 12月20日89年度重诉字第165号第一审判决提起上诉，被上诉人 为诉之变更，经最高法院第1次发回更审，本院於95年4月19日言 词辩论终结，判决如下： 　　主 文 原判决除确定部分外，关於命上诉人给付之金额超过新台币贰仟 零壹拾壹万捌仟玖佰柒拾肆元本息部分及该部分假执行之宣告， 暨诉讼费用之裁判均废弃。 上废弃部分，被上诉人在第一审之诉及假执行之声请均驳回。 上诉人其余上诉驳回。 上诉人应再连带给付被上诉人新台币贰佰捌拾捌万壹仟捌佰捌拾 参元，及自民国95年3月7日起，至清偿日止，按年息百分之五计 算之利息。 第一、二审及发回前第三审诉讼费用，除确定部分外，由被上诉 人甲○○负担百分之五，余由上诉人连带负担。 本判决第四项所命上诉人连带给付部分，於被上诉人以新台币玖 拾陆万元供担保後，得假执行。 本判决第3项其余上诉驳回所命给付之利息部分减缩自民国88年 12月23日起算。 事实及理由 壹、程序部分： (一)上诉人於上诉最高法院，因合并而变更名称为台北市立联合 医院，并变更其法定代理人为乙○，并依法声明承受诉讼， 应准许之。 (二)被上诉人甲○○於本院审理中为诉之变更（见本院卷第67页 ）主张：关於最高法院94年度台上字第2128号判决发回意旨 ，论及原审判决上诉人台北市立联合医院妇幼院区应自87年 6月8日起至被上诉人甲○○有生之年止，提供如原判决附表 2所示之医疗照顾及服务部分，因身体健康受有损害，则就 其所受财产及非财产上之损害，自应依上开规定请求金钱赔 偿，兹就伊对上诉人台北市立联合医院妇幼院区提供被上诉 人甲○○医疗照护部分之请求，变更为请求上诉人连带给付 自民国（下同）91年迄今所衍生之医疗费用、看护费、零用 金等费用，即自91年9月起至95年1月止，被上诉人甲○○就 看护工部分之支出计有新台币（下同）2,498,000元，日常 所需用品之零用金迄今以每月9,363元计算自91年9月起至95 年1月止（共计41个月份）已花费383,883元，另自87年6月8 日起至94年10月5日之医疗费用已花费8,971,452元及自94 年10月5日起至95年2月28日止之医疗费用已花费256,613元 ，以上费用合计为12,109,948元。惟上诉人台北市立联合医 院主张将医疗费用9,228,065元部分与被上诉人甲○○之损 害赔偿请求权迳予抵销，为节省诉讼资源，被上诉人甲○○ 主张就上诉人台北市立联合医院抵销部份，亦行使抵销权， 从而被上诉人甲○○就原有上开声明部分，变更请求为2,88 1,883元及法定迟延利息。经查上开请求乃原先损害赔偿方 式之变更，上诉人虽不同意，惟依民事诉讼法第446条第1项 但书、第255条第1项第2、3、4、7款规定，仍应准许之。 (三)按民事诉讼法第478条第4项规定：「受发回或发交之法院， 应以第三审法院所为废弃理由之法律上判断为其判断基础。 」，查本件原审原告戊○○起诉请求精神慰抚金部份，经更 审前本院判决上诉人应连带给付原审原告戊○○1,600,000 元暨法定利息後，上诉人虽不服提起上诉，惟已为最高法 院判决驳回该部分上诉，并於理由内叙明：「原审就戊○○ 请求丙○○、妇幼院区连带赔偿慰抚金一百六十万元部份， 综合全辩论意旨，认定丙○○为甲○○麻醉时，疏未能维持 甲○○足够之通气量，致甲○○缺氧时间过久，成为植物人 ，应负侵权行为损害赔偿责任，妇幼院区为其雇用人，应连 带负责。而戊○○为甲○○之配偶，其因甲○○成为植物人 ，身分法益受侵害，且情节重大等情，依民法第184条第1项 、第188条第1项、第195条第3项规定，为戊○○胜诉之判决 ，经核於法并无违误。丙○○、妇幼医院上诉论旨，仍执陈 词，就原审取舍证据，认定事实之职权行使，指摘原判决此 部分为不当，废弃声明，非有理由。」 (见最高法院94年度 台上字第2128号判决第10、11页)，显见最高法院已肯认更 审前本院判决就上诉人丙○○所为构成侵权行为之认定，原 审原告戊○○之精神慰抚金请求部分即因而确定。从而，上 诉人丙○○所提民事上诉理由状仍就其所为是否构成过失侵 权行为为争执，否认其有过失，请求本院为相反之认定，揆 诸首揭规定，本院自应依民事诉讼法第478条第4项规定，以 第三审法院所为废弃理由之法律上判断为其判断基础，核先 叙明。 贰、实体部分： 一、被上诉人甲○○於原审起诉主张：被上诉人甲○○於85年12 月17日在上诉人台北市立联合医院妇幼院区进行子宫摘除手 术，因该医院雇用之麻醉医师即上诉人丙○○於手术前疏於 问诊，且麻醉时不当使用长效性肌肉松弛剂，於插管失败， 发现甲○○缺氧後复未即时做气切急救措施，导致被上诉人 甲○○脑部缺氧，成为植物人，迄今仍昏迷不醒，上诉人丙 ○○应负侵权行为损害赔偿责任；上诉人台北市立联合医院 为其雇用人，应负连带责任。爰依民法第184条第1项、第18 8条第1项、第193条第1项、第195条第1项规定，上诉人丙○ ○、台北市立联合医院应连带赔偿被上诉人甲○○薪资损害 、退休金差额、医药费、看护费、看护用具费用及精神慰抚 金共58,646,319元，并加计法定迟延利息。上诉人台北市立 联合医院并应提供如原判决附表2所示之医疗服务等语。於 本院答辩声明：上诉驳回，并变更起诉声明为：上诉人除应 连带给付上诉人甲○○如原判决所命之21,118974元本息外 ，应再连带给付上诉人甲○○2,881,883元及自变更声明状 送达之翌日即95年3月7日起至清偿日止法定迟延利息。 二、上诉人则以：上诉人丙○○未做术前访视及采用长效肌肉松 弛剂并无不当。被上诉人甲○○系因喉部构造异常导致困难 插管及无法供氧，上诉人丙○○并未延误气切时间，自不负 过失责任。而上诉人台北市立联合医院妇幼院区对於选任及 监督丙○○执行医疗之行为，均已尽相当之注意，依民法第 188条第1项但书规定，亦不连带负赔偿责任。又关於被上诉 人甲○○薪资损害之计算应依其实际领取之金额为计算基础 ，退休金短少部分，亦应先扣除中间利息，且上诉人台北市 立联合医院妇幼院区已提供医护人员照顾，被上诉人甲○○ 无需再请24小时之看护人员。再被上诉人甲○○请求之精神 慰抚金过高，其赔偿额亦应扣除其减免之经常性支出费用等 语，资为抗辩。 三、历审判决情形及两造於本院之声明： (一)原审判决：上诉人应连带给付被上诉人甲○○21,118,974元 并自88年12月22日起至清偿日止之法定迟延利息。上诉人台 北市立联合医院应自87年6月8日起至被上诉人甲○○有生之 年止，提供如原判决附表2所示之医疗照顾及服务、并为准 、免假执行之宣告。被上诉人其余之诉及假执行之声请均驳 回 (上诉人及原审原告戊○○对其败诉部分不服提起上诉， 被上诉人甲○○对其败诉部分未据不服，该部分已告确定) 。 (二)更审前本院92年度重上字第111号判决：原判决关於⑴命上 诉人给付之金额超过14,783,405元本息部分及该部分假执行 之宣告；⑵驳回原审原告戊○○请求慰抚金部分及该部分假 执行之声请，暨诉讼费用（除确定部分外）之裁判均废弃。 ⑶上开废弃部分，被上诉人甲○○在第一审之诉及假执行之 声请均驳回。⑷上诉人其余上诉驳回。⑸上诉人应连带给付 原审原告戊○○1,600,000元，及自88年12月23日起，至清 偿日止之法定迟延利息。并为准、免假执行之宣告。⑹原审 原告戊○○之其余上诉驳回。⑺上开关於上诉人其余上诉驳 回所命给付之利息部分减缩自88年12月23日起算 (上诉人及 被上诉人甲○○对其败诉部分不服提起上诉，原审原告戊○ ○对其败诉部分未据不服，该部分已告确定)。 (三)最高法院94年台上字第2128号判决：⑴原判决关於驳回上诉 人其余上诉及驳回被上诉人甲○○在第一审之诉，暨各该诉 讼费用部分废弃，发回本院。⑵上诉人其他上诉驳回。 (四)上诉人於本院之上诉声明：⑴原判决 (除确定部分外)不利 於上诉人部分废弃；⑵上废弃部分，被上诉人甲○○於第一 审之诉及假执行声请均驳回。被上诉人变更後之答辩声明： ⑴上诉驳回；⑵上诉人除应按第一审判决所命连带给付被上 诉人甲○○21,118,974元，及自88年12月23日起至清偿日止 加计之法定利息外，应再连带给付被上诉人甲○○2,881,88 3元，及自95年3月7日起至清偿日止之法定迟延利息；⑶愿 供担保，请准宣告徦执行。 (五)本件已确定部分：⑴原审原告戊○○请求上诉人连带给付慰 抚金部分，即更审前本院判命上诉人应连带给付原审原告戊 ○○1,600,000元本息部分及驳回原审原告戊○○请求上诉 人应连带给付逾1,600,000元本息部份⑵原审驳回被上诉人 甲○○请求上诉人应连带给付逾21,118,974元本息部分。 (六)本院审理范围：⑴上诉人是否应连带给付被上诉人甲○○之 金额未逾21,118,974元之本息部分⑵被上诉人甲○○变更请 求命上诉人连带给付91年9月起至95年2月28日止之医疗费、 看护费、日常支出等费用合计2,881,883元之本息有无理由 部分。 四、两造不争执之点：（见本院95年3月7日准备程序笔录，本院 卷112页） (一)被上诉人甲○○於85年12月17日上午11时20分许，因患有子 宫肌瘤在妇幼医院欲接受子宫肌瘤摘除手术，手术之前一天 ，被上诉人甲○○已住进妇幼医院，手术当时之医疗小组成 员：手术医师为阮正雄、黄弘孟，助理手术医师为董德明， 麻醉医师为上诉人丙○○，护士为黄安密；尹徽音、丁○○ 。 (二)於手术时，上诉人丙○○对被上诉人甲○○做手术前之问诊 及检查後，判断被上诉人甲○○可以接受麻醉，即由麻醉护 士丁○○为被上诉人甲○○装上血压监视器、心电图监视器 、血氧浓度监视器，再供给5分钟之纯氧，後丁○○发现供 氧困难，告知上诉人丙○○，即由上诉人丙○○对被上诉人 甲○○进行喉部插管均告失败，嗣被上诉人甲○○血压隆低 、心跳减慢，除对被上诉人甲○○进行急救，最後由耳鼻喉 科主任黄弘孟医师做气管切开手术，然被上诉人甲○○因缺 氧过久，形成缺氧性脑病变，目前呈现植物人状态，而原本 预定进行之子宫肌瘤手术并未进行。 (三)被上诉人所提看护费收据、医药费收据、薪资清单等证据， 形式上为真正。 (四)本件医疗纠纷，业经本院刑事庭及更审前本院函送行政院卫 生署医事审议委员会 (下简称医审会)监定4次，其监定书计 有行政院卫生署第86170号监定书 (第1次监定)、第88140号 监定书 (第2次监定)、第90105号监定书 (第3次监定)、第 0000000号监定书 (第4次监定)4件。 以上事实，为两造所不争执（见本院同上笔录），并有手术 室护理纪录（见更审前本院卷第1卷第73页）、本院89年上 易字第453号刑事判决（见更审前本院卷第1卷第254页至第 259页）、台大医院所出具之甲○○诊断证明书及病历资料 （更审前本院卷外放证物）、监定书等在卷可稽 (见原审第 2卷第34至43页更审前本院卷第1卷第234至240页)，自堪信 为真实。 五、两造争执之点：本件经本院於95年3月7日与两造整理并协议 简化之争点为（见本院同上笔录）： (一)上诉人丙○○对於本件医疗事故应否负过失责任？ 猡上诉人丙○○手术前一天未做问诊有无疏失？ 滩被上诉人甲○○究竟系因先天性喉部构造异常，抑或因上诉 人丙○○多次插管造成气管痉挛导致困难呼吸道？ 欢上诉人丙○○选用中长性肌肉松弛剂有无过失？ 权上诉人丙○○有无延误判断气切之时间？ (二)上诉人台北市立联合医院对於上诉人丙○○之行为，应否负 连带赔偿责任？ (三)被上诉人甲○○所受财产上损害之计算？ (四)被上诉人甲○○所受非财产上损害之计算？ (五)上诉人得否依民法第218条规定请求减轻赔偿金额？ 六、关於上诉人丙○○对於本件医疗事故应否负过失责任？ (一)本件上诉人丙○○手术前一天未做问诊有无疏失部分： 猡按刑事诉讼判决所认定之事实，固非当然有拘束民事诉讼判 决之效力，但民事法院调查刑事诉讼原有之证据，而斟酌其 结果以判断事实之真伪，并於判决内记明其得心证之理由， 即非法所不许（参照最高法院67年台上字第2674号及49年台 上字第929号判例）。本件被上诉人既已声明引用本件刑事 诉讼之卷证资料（见更审前本院卷第2卷第165页），本院自 得调查刑事诉讼中原有之证据，斟酌其结果以判断其事实， 核先叙明。 滩被上诉人甲○○虽主张伊於手术前一天住院，但上诉人丙○ ○未做任何手术前之问诊，当时之妇幼医院有不成文规定， 应做术前检查，医审会监定意见亦指出，麻醉前必须做血液 常规检查，特殊病患更应做特殊检查，如颈部之外观检查， 均应在前一天问诊，而上诉人丙○○并未於前一天问诊，实 有疏忽之处云云。惟查依医审会第4次监定书记载：「就术 前问诊而言，在於使麻醉医师在上麻醉前对病人过去之病史 、药物、过敏情形及住院後各检查项目进行了解，以便评估 麻醉风险。术前访视的时间会依各医院麻醉医师人力的调配 难易，而有所不同。‧‧‧此部分有无疏失，应就妇幼医院 麻醉科内之行政规定来考量，而无从判定此部分责任之归属 。以检查而言，依一审笔录，麻醉医师称麻醉前有对呼吸道 进行评估，此部份无疏失。‧‧‧」（见更审前本院卷第1 卷第236页背面），且据医审会第2次监定书监定意见：「本 案依据所附的文件资料，被告（即丙○○）在术前评估病患 困难插管的可能性较小（无外观异常，也无特殊病史，仅在 十多年前曾接受扁桃腺切除术），或则从麻醉前之访视无法 得知其插管是否容易或困难」（见更审前本院卷第1卷第238 页背面）。而上诉人丙○○於本件第一审法院刑事庭所提之 麻醉会诊单（见上开刑事易字卷第88页－影本外放）及医审 会第1次监定书编号86172号监定书 (见原审卷第1卷第119 页至第126页）及本院刑事法院审认结果（见本院卷第1卷第 254页至第259页），上诉人丙○○已依合乎术前之麻醉规定 ，在85年12月17日手术当日於手术房对被上诉人甲○○进行 术前评估，且访视被上诉人甲○○，对其施以脸部外观上之 测量、体型、张口检查等无侵袭性之一般麻醉前检查程序， 皆无特殊发现，并对被上诉人甲○○过去之病史作一回顾， 亦无特殊病史，故上诉人丙○○未於前一天问诊，并无过失 。 (二)关於被上诉人甲○○究竟系因先天性喉部构造异常，抑或因 上诉人丙○○多次插管造成气管痉挛导致困难呼吸道？ 被上诉人甲○○另主张伊发生困难插管及困难呼吸道之状况 ，是因上诉人丙○○多次插管引起气管痉挛所造成，伊喉头 构造并无异常云云。惟查依医审会第2次监定书编号88140监 定书监定意见：「观察整个麻醉过程，本件病患的情形，应 为『困难呼吸道』合并『困难插管』」（见更审前本院卷第 卷1第239页背面）、医审会第1次监定书监定书监定意见： 「据台大医院病历记载，2月19日胸腔外科李章铭医师为病 人进行支气管镜检查，…以及2月21日耳鼻喉科会诊单记录 林嘉德医师检查结果…其中第(五)点与一审中被告（即丙○○ ）称无法以喉头镜看到声门相吻合。而第(一)、(三)点可能为注 射麻醉後，造成无法通气主因。由此二份记录推测病患有喉 部构造异常，不能排除和十多年前曾接受过扁桃腺手术（妇 幼医院麻醉记录记载）造成正常解剖的改变的可能性。…」 （见更审前本院卷第2卷第237页正面及背面）、医审会第2 次监定书监定意见：「经由多次的插管，有可能因刺激组织 造成喉头痉挛，但在诱导麻醉使用长效肌肉松弛剂的作用下 ，应不致发生喉头痉挛的情况」（见更审前本院卷第2卷第 239背面），足证被上诉人甲○○於麻醉时所发生之『困难 呼吸道』合并『困难插管』等情况，系肇因於被上诉人甲○ ○喉部构造异常，非如甲○○及戊○○所主张系丙○○多次 插管，导致困难呼吸道。是被上诉人甲○○所为此部分之主 张，殊不足取。 (三)关於上诉人丙○○选用中长性肌肉松弛剂有无过失？ 被上诉人甲○○虽复主张上诉人丙○○於手术进行中之麻醉 诱导时，本应选择短效之肌肉松弛剂，而竟选用中长效之肌 肉松弛剂，具有过失云云。惟查并非每一项手术之诱导麻醉 ，皆使用短效肌肉松弛剂，仍须视病人状况及手术种类决定 ，不能认为每一项手术麻醉诱导，选择短效肌肉松弛剂较为 适宜，而上诉人丙○○於术前照会问诊时，并未发现被上诉 人甲○○有发声异常或呼吸不顺，无法判定使用长效之肌肉 松弛剂是否适宜，且麻醉诱导期间决定使用长效肌肉松弛剂 ，系属麻醉医师丙○○之裁量权范围，非如被上诉人甲○○ 所主张麻醉诱导时本应选用短效肌肉松弛剂，而上诉人丙○ ○竟选用中长效之肌肉松弛剂，具有过失可言，此有医审会 第2次监定意见书可稽（见更审前本院卷第1卷239页正面） 。而本件经医审会第4次监定结果：「目前并无文献指出困 难插管之预後，和所使用之肌肉松弛剂之药效长短，有显着 的关联」，有医审会第4次监定书可凭（见更审前本院卷第1 卷第236页正面），至於证人黄俊隆医师证称其不会一开始 用长效肌肉松弛剂等语，亦系其个人用药习惯，并非医疗常 规或准则，尚难仅依医师个别用药习惯来判定其他医师选择 使用何药为错误之运用。又依黄俊隆医师於92年11月24日更 审前本院审理中之证词：「各个医师有个人的习惯与专业， 应该由各个医师自行判断，以我个人的习惯，我是使用短效 的松弛剂，但是这是每个医师自行去判断的」及「卫生署的 函称依常规都是用短效型肌肉松弛剂，应该没有依据，都是 依医师个人的习惯而使用」 (见更审前本院卷第2卷第12、1 4页)，足证上诉人使用长效松弛剂并无违反医学常规或准则 ，益证上诉人丙○○於麻醉诱导时所选用中长效之肌肉松弛 剂并无过失。 (四)关於上诉人丙○○有无延误判断气切之时间？ 猡被上诉人甲○○主张上诉人丙○○第1次插管失败後，未即 时做气切急救措施，且多次插管，导致甲○○困难呼吸道， 具有过失，因而造成甲○○严重脑缺氧之伤害等语。经查证 人丁○○於刑事法院审理时证称：「我是麻醉护士，病人上 手术台後，我帮病人安置心电图，血压、血氧浓度，病人要 做子宫肌瘤切除，必须全身麻醉，我准备麻醉诱导药物．． 由医师决定要使用何种药物，由医师将药物注射入点滴，我 扣面罩再请丙○○插管，刚开始用喉头镜看声门，但看不到 ，我再拿长一点的喉头镜，傅医师继续用面罩给氧气，但长 一点的喉头镜仍看不到，我们就继续再给氧气，并请耳鼻喉 科医师过来做气切」（见台湾台北地方法院检察署86年度侦 字第14192号卷〈下称系争侦字卷〉第28页背面、第29页正 面－影本外放）、「（我所站的位置）在病人头部那（里） ，先给5分钟纯氧，给药时亦同时给氧（用氧气罩给），5分 钟後用肌肉松弛剂，过2分钟後，发现氧不容易进去，就请 被告（即丙○○）过来看，被告就用喉头镜挑起，当时我站 在病人脸颊旁．．」（见系争易字卷第161页背面、第162页 正面－影本外放），由证人丁○○之证言，足认其於手术开 始时，替被上诉人甲○○装上血压监视器、心电图监视器、 血氧浓度监视器，而决定采用何种麻醉诱导药物，及将麻醉 药注入点滴均系上诉人丙○○为之，另证人丁○○於被上诉 人甲○○接受肌肉松弛剂後约2分钟，即发现供氧困难，并 告知上诉人丙○○，而由上诉人丙○○对被上诉人甲○○进 行喉部插管行为。按人体之脑部若缺氧时间过久，即会造成 脑部缺氧性病变，产生难以回复之损害，故任何之医疗行为 ，自当注意此一危险性，而需采取预防及必要之医疗措施。 另麻醉医师对病患进行麻醉行为时，除使病人达到手术时所 需之麻醉程度外，尚需注意使病患能维持供氧状态，使其生 命现象得以维持，因病患系由一能自主呼吸的状态，因为医 师本身之麻醉行为，使病患无法自主呼吸，以取得足够之氧 气，若麻醉医师无法掌握病患之供氧状态，甚至面临危急情 况时，未能把握时间，做紧急应变措施，则病患之安全将无 法获得保护。故麻醉医师在面临病患插管失败时，其必须判 断是否可以面罩正压呼吸，维持病人的生命徵象而定，如果 可以，即可用其他方式再尝试插管，如更换不同之喉头镜等 ，如果上述方法失败，亦可将病人催醒再行研究如何处理。 若无法维持通气，则必须立刻用其他方式紧急建立呼吸道， 以确保生命迹象，可考虑之方式有 (1)喉头罩、(2)综合管 、(3)经气管喷射通气、(4)外科气管切开手术等情，此有医 审会第1次监定书之监定书可参（见系争侦字卷第83页－影 本外放）。换言之，使病患能维持通气，确保其生命现象， 应系麻醉医师必需注意之医疗义务，至於插管失败後，再尝 试插管或进行紧急气切，均系为达此注意义务之方法。而非 在於尝试对病患进行喉部插管几次，才可进行气切。 滩上诉人丙○○於刑事法院审理时已陈称：「本件用了3号喉 头镜勾会厌软骨，第1次用直管进去，因无法进入，就拔出 来再把管子折弯，再放入喉部进去，这算是1次插管，．． 第2次用4号喉头镜片，直接用曲管进去，还是没有效果」等 语明确（见系争易字卷卷第131页），核与证人阮正雄即当 日负责执行子宫肌瘤摘除手术之医生於侦查中证述：「丙○ ○的插管动作似乎有困难，从她第1次插管我就在旁边观看 ，．．丙○○第1次插入没有成功，把管子拔起来，又再插 入，但还是没成功，又把管子拔起来，丙○○就在旁边给氧 气，第2次拔起来的管子有带一点血，之後再插入第3次，仍 然没有成功，又拔起来，结果何小姐的状况不是很好，其嘴 唇与指甲发疳．．．」（见系争侦字卷第92页背面、第93页 正面－影本外放），指称共插管3次等语符合。又以同一号 喉头镜而有数次插管之尝试，可认为属「多次插管」，亦有 医审会第2次监定书可稽（见系争易字卷第230页－影本外放 ）。足认丙○○应系先使用3号喉头镜勾会厌软骨，第1次 用直管进去，因无法进入，就拔出来再将管子折弯，再插入 喉部，嗣再使用4号喉头镜片，直接用曲管进去，亦即其先 使用3号喉头镜插管2次，均无法成功後，再更换4号喉头镜 进入，而仍无成效。 欢再查上诉人丙○○做第1次插管後，被上诉人甲○○心脏之 仪器已显示心跳比平常慢，上诉人丙○○有做心外按摩，心 跳有回来，再做第2次插管後，心跳又慢下来，上诉人丙○ ○再做心外按摩，但心跳没有回来，此时即请其他科室来帮 忙急救，在其他人到之後，上诉人丙○○又做第3次插管， 麻醉医师黄俊隆也有帮忙按摩，发现无效，再请黄弘孟医师 做气切手术等语，亦经证人阮正雄医师在刑事法院审理时证 述明确（见系争易字卷第144页正面、背面－影本外放）。 另证人丁○○即当日之麻醉护士於刑事法院亦证称：「先给 5分钟纯氧，给药时亦同时给氧，5分钟後用肌肉松弛剂，过 2分钟後发现氧气不太容易进去，就请傅医师过来，傅就用 3号喉头镜挑起．．此时血氧浓度机发出警告声响，表示低 於90，然後傅医师再换4号喉头镜插管」等语明确（见系争 易字卷第163页－影本外放），则上诉人丙○○系在被上诉 人甲○○之血氧浓度下降至90以下，心跳缓慢之际，仍尝试 以4号喉头镜替被上诉人甲○○为第3次插管之行为应可认定 。 权再依医审会第2次监定书监定意见：「血氧度降到90以下， 病患没有呼吸动作，再做气切手术，时间上是否太迟，端看 在血氧下降後多久执行气切手术。依据所附资料，被告（即 丙○○）在第2次插管後，发现血氧监视器发出声响，即通 知耳鼻喉医师做气切，合乎程序上并无延误，但从病人的後 果来看，时间上是太迟」（见系争易字卷第230页－影本外 放），而其所谓「合乎程序上并无延误，但从病人的後果来 看，时间上是太迟」，依医审会第4次监定书监定意见：「 ‧‧‧两者并无矛盾，前一句是指处理的过程，是依据困难 插管的标准步骤去进行，延误是指错误。但在插管失败後， 到进行下一次气管插管期间，应该维持一定的肺部通气量。 但由於病人的会厌软骨过长盖住气道入口（依据麻醉医师陈 述），麻醉医师未能维持足够的通气量，导致病人的缺氧时 间过久，後来虽请耳鼻喉科医师紧急气切，仍造成病人成为 植物人之不幸，所以才说，从病人的後果来看，时间上是太 迟」（见更审前本院卷第1卷第236页）。是被上诉人甲○○ 在上诉人丙○○以3号喉头镜为2次插管行为後，当时以面罩 供给氧气已有困难，血氧浓度机发出警告声响，表示低於90 ，此时被上诉人甲○○已陷入无法通气，无法插管之情怳， 上诉人丙○○即应考虑采取紧急之方式以建立呼吸道，惟上 诉人丙○○系再经换4号喉头镜插管无效，再经口、鼻人工 气道无效，最後才请黄弘孟医师进行气切，显为时已晚，而 上开医审会第2次监定书及医审会第4次监定书亦认从病人之 後果观之，通知气切之时确实太迟，故上诉人丙○○於发现 插管困难後，未立即为气切之决定，犹在尝试第3次插管及 做无用之经口人工气道、经鼻人工气道急救，在判断气切之 时间上显有延误，实可认定，其有过失至明。 七、关於上诉人台北市立联合医院对於上诉人丙○○之行为，应 否负连带赔偿责任？ (一)按因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任 ；又受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人 与行为人连带负损害赔偿责任；又不法侵害他人之身体或健 康者，对於被害人因此丧失或减少劳动能力或增加生活上之 需要时，应负损害赔偿责任；又不法侵害侵害他人之身体、 健康者，被害人虽非财产上损害，亦得请求相当之金额，民 法第184条第1项前段、第188条第1项、第193条第1项、第19 5条第1项分别定有明文。 (二)经查上诉人丙○○当时为上诉人台北市立联合医院妇幼院区 之麻醉科医师，其於为被上诉人甲○○进行手术前之麻醉职 务行为时，面对被上诉人甲○○无法通气及无法插管之危急 状况时，对判断气切行为之时间过迟，致甲○○成为植物人 ，已如前述，上诉人丙○○自应就此部分之过失负损害赔偿 责任。而上诉人台北市立联合医院既为丙○○之雇用人，对 於受雇人因执行医疗业务具有过失，并因而造成被上诉人甲 ○○身体受有损害，其对於上诉人丙○○之过失行为，虽辩 称上诉人丙○○系一合格麻醉专科医师，领有行政院卫生署 所发之执照，并受聘台大医院麻醉师四年，已有完整之麻醉 师临床医疗经验，其已就其选任及监督受雇人尽相当之注意 云云。惟按使用主对於被用人执行业务本负有监督之责，此 项责任，并不因被用人在被选之前，已否得卫生主管机关之 准许而有差异，盖卫生主管机关之准许，系仅就其技术之认 定，而其人之详慎或疏忽，仍属使用主之监督范围，使用主 漫不加察，竟任此性情疏忽之人执此业务，是亦显有过失， 由此过失而生之侵权行为，当然不能免责（最高法院18年上 字第2041号判例意旨参照）；又按法律上所谓雇用主必须注 意之趣旨，系预防受雇人执行业务发生危害之意，故注意范 围，除受雇人之技术是否纯熟外，尚须就其人之性格是否谨 慎精细亦加注意（最高法院20年上字第568号判例意旨参照 ），足证上诉人台北市立联合医院虽就上诉人丙○○之学经 历及技术於选任时加以注意，但尚须就丙○○之性格是否谨 慎精细加以细查监督始能免责，而上诉人台北市立联合医院 就上开说明并未能举证证明其已就选任上诉人丙○○及监督 其职务有何可免责之情事，则其对於上诉人丙○○之过失侵 权行为，亦应连带负赔偿责任甚明。 八、关於被上诉人甲○○所受财产上损害之计算？ (一)关於薪资损害之计算部分：按身体或健康受侵害，而请求赔 偿丧失或减少劳动能力之损害，於估定被害人丧失或残存劳 动能力之价值时，应以其劳动能力在通常情形下可取得之对 价为标准。雇主於给付薪资时，基於税法或其他法律规定， 代为扣缴之所得税、保险费或公务人员之退休抚恤基金等， 乃原薪资之一部分，於估定被害人劳动能力之对价时，自应 计算在内。被上诉人甲○○系依民法第193条第1项规定请求 赔偿「薪资」损害，即应以其劳动能力在通常情形下可取得 之对价为计算之基准。而更审前本院判决附表1所列所得税 、退抚基金、公保费、健保费及福利互助费等，均系从其薪 资中扣除，原属薪资之一部分；附表2所列「生活经常性支 出」，则与估定其劳动能力之价值无关。故估定被上诉人甲 ○○丧失劳动能力之价值时，自不应扣除上开金额而为计算 ，上诉人丙○○主张依民法第216条之1损益相抵原则，应扣 除上开金额云云，核属无据，先予叙明。经查依铨叙部87年 7 月20日87台特2字第0000000号函（见原审卷第1卷第34页 ）及被上诉人甲○○薪津清单（见原审卷第1卷第33页）显 示，被上诉人甲○○系37年10月14日生，於受伤时任职行政 院农业发展委员会，为荐任7职等本俸5级475俸点之公务员 ，在86年7月份其领取之薪津为53,555元，其因本件伤害无 法复原，而於87年4月19日办理退休，则其自87年4月20日起 ，计算到65岁退休为止，即102年10月14日止，其原可领取 之薪津，因受伤致未能领取，系受有损害，自可请求。以每 月薪资53,555计算，至102年10月14日止，就已发生部分不 扣除中间利息；但就未发生之部分（即以言词辩论终结时为 准）依霍夫曼公式，应扣除中间利息。本院最後言词辩论终 结日为95年4月19日，故本应自95年4月20日起始扣除中间利 息，惟原审最後言词辩论终结日为91年11月26日，原判决自 91 年11月20日起扣除中间利息，其计算之明细表，详如附 表1所示，计为8,550,808元。而被上诉人甲○○对其在原审 被驳回部分，未据不服，该部分已告确定，故本院亦仅得就 原审准许部份予以审酌，故被上诉人甲○○请求薪资如附表 1 所示之金额，为有理由，应准许之。至於上诉人丙○○空 言主张：薪资损害应属减少劳动能力之损失，原审判决计算 至65岁退休时，即102年10月14日止，惟被上诉人现为植物 人，其余命应较一般人之寿命为低，故若依被上诉人现况其 余命低於65岁，此部分之薪资损失则仅能计算至其余命时止 云云，显属无据。 (二)退休金部分：被上诉人甲○○主张如於65岁时退休，服务年 资最高以35年计算，新旧制年资以84年7月1日公务人员退抚 新制实施之日为基准，被上诉人甲○○於87年4月19日办理 退休，当时其退休年资之计算，在旧制时之年资经定为18年 ，此有铨叙部87年7月20日87台特2字第0000000号函可稽（ 见原审卷第1卷第34页），则计算被上诉人甲○○退休金之 给与，在旧制服务年资方面，亦应以18年计算，方符一致。 则被上诉人甲○○於年满65岁退休时，可领取之1次退休金 为3,934,570元、公务员退休金其他现金给与补偿金为245,9 76元、公务人员退休福利互助金128,000元、公保养老给付 1,595,520元，总计为5,904,066元（计算公式系选取自铨叙 部所属网站，如附表2所示），扣除被上诉人甲○○於87年4 月19日退休时已请领之2,615,402元，此部分有被上诉人甲 ○○领取退休金之支票4张为凭（见原审卷第1卷第77、78页 ），其损失3,288,664元，另依霍夫曼式扣除中间利息，合 计应1次给付之损失为2,130,758元【小数点後，四舍五入， ｛Ｘ=3,288,664÷（1＋ｎｉ）｝。Ｘ＝现在取得金额，ｎ ＝年数，10年10月又17日，ｉ＝利率，即5%】。虽上诉人丙 ○○抗辩：被上诉人甲○○尚未符合请领退休金之资格，纵 未发生本件事故，能否於102年退休，尚属未确定之事，况 应扣除上开领取退休金之日起至原审判决时止之利息云云。 惟被上诉人甲○○确因本医疗疏失致成植物人状态，无法继 续工作，始不得不提其前退休，已如上述，而被上诉人甲○ ○实际领取退休金，与年满65岁领取退休金之差额亦确为3, 288,664元，其请求一次给付部分始须扣除中间利息，自无 须就其已领取部分扣除利息。是上诉人丙○○所为之上开抗 辩，自不足取。 (三)增加生活上需要部分：按不法侵害他人之身体或健康，对於 被害人因此丧失或减少劳动能力或增加生活上之需要时，应 负损害赔偿责任，民法第193条第1项定有明文。经查被上诉 人甲○○因系争医疗事故受伤，致成为植物人，无独立生活 能力，需人积极照顾，有台大医院出具之诊断证明书可稽（ 见外放证物），则其请求因系争伤害後遗症所致增加生活上 之必要支出，自属有据。兹就其所增加生活上需要，分述如 左： 猡看护费部分：甲○○成为植物人，必须24小时看护，故每日 至少应有1人次以上轮替看护，其系请求雇请看护工骆萍珊 （自86年4月16日起至86年6月30日止，每日2,250元）计166 ,500元；雇请林玉钗（自86年7月1日起至87年6月7日止，每 日2,000元）计684,000元；雇请林生妹（自87年6月8日起至 88年5月23日止，每日2,000元）计700,000元；雇请黄碧姿 （自88年5月24日起至91年8月31日止，每日2,000元）共2,3 94,000元，合计3,944,500元。除证人林生妹出具证明书（ 见原审卷第2卷第96页）证明属实外，证人黄碧姿亦於原审 审理时证述每日工资2,000元（见原审卷第2卷第115页）； 又经原审函查财团法人创世社会福利基金会，询问对於植物 人之照顾部分之人事费用支出，据其表示：以三班制照顾， 平均每位植物人每月之看护费用为65,000元，有该基金会91 年9月26日创社字第910040号函所载，（见原审卷第2卷第14 、15页），此均比被上诉人甲○○所主张之每日2,000元之 看护工资为高，故被上诉人甲○○主张自86年4月16日日起 至91年8月31日止已支出之看护费用为3,944,500元之部分， 应属有据，自应准许。又被上诉人原请求上诉人提供如原判 决附表2所示之医疗照护及服务部分，关於看护费部分於本 院审理中变更为请求自91年9月起至95年1月止计支出计之 2,498,00 0元及自变更声请状送达上诉人之翌日起即95年3 月7日起至清偿日止按年息5%计算之利息，经查此部分其系 请求雇请看护工黄碧姿自91年9月1日起至91年12月31日止， 每日2,000元，计244,000元；自92年1月1日起至92年12月31 日止，每日2,000元，计730,000元；自93年1月1日起至93 年12月31日止，每日2,000元，计730,000元；自94年1月1日 起至94年12月31日止，每日2,000元，计730,0 00元，自95 年1月1日起至95年1月31日止，每日2,000元，计62,000元， 合计2,498, 000元等情，业据提出收据影本5纸为证 (见本 院卷第93至98页)，自堪信为真，故被上诉人此部分之请求 ，理由同上所述，亦应准许 (以上详附表3所示)。 滩医药费：被上诉人甲○○提出自85年12月17日起至87年6月8 日止，在台大医院就医时所支出之各项医药费用，计70张收 据，其金额为893,676元（明细表详如附表4编号1至70所示 ），亦属有据。另上诉人台北市立联合医院主张被上诉人甲 ○○在85年12月17日因子宫肌瘤到妇幼院区手术，因麻醉、 插管、急救不当，造成脑部严重缺氧後，当日转诊台大医院 住院医疗，因医疗费用庞大，至87年6月8日，经由上诉人台 北市联合医院妇幼院区前院长江千代同意，转至该妇幼院区 住院医疗及照顾，自87年6月8日起至94年10月5日之医疗费 用8,971,452元及因妇幼院区内部整修在94年10月5日转至和 平院区，至95年2月28日止，和平院区开出医疗费用共256,6 13元，总共9,228,065元（明细表详如附表4编号71至73所示 ），应与被上诉人甲○○之损害赔偿请求抵销等语。经查上 诉人既应就被上诉人甲○○日後所衍生之医药费用负连带赔 偿责任，被上诉人甲○○亦同意此部分之抵销，乃自行扣除 该部分之请求，依民法第334条规定，核无不合，应准许之 ，附此叙明。 欢看护垫、抽痰管及卫生纸等日常必需品之支出：自86年4月 起至91年8月止，计64个月，每月以9,363元计算，共599,23 2元，此部分据财团法人创世社会福利基金会前揭函示，植 物人日常生活必需用品及其费用概算表所示，其每月约为18 ,988 元（含胃管每月3条、气切管每月3次、纸尿裤1日10片 、看护垫每日4片、3ｍ纸胶每月2卷、普通棉棒2天1包、口 腔棉棒2天1包、Ｙ纱1日1片、优典1月1瓶、卫生纸每周2包 、安素食品每日5瓶、抽痰管每月100条计算，每月约为19,3 88元（水果600元部分应扣除）。又照顾一个植物人，本身 即是非常沈重的负担，所支付之各项费用，非常细微而繁复 ，被上诉人甲○○以每月9,363元计算，并未超过专业照顾 植物人之财团法人创世社会福利基金会所估算之数目，应属 有据。又被上诉人原请求上诉人提供如原审附表2所示之医 疗照顾及服务部分，其中关於看护垫、抽痰管及卫生纸等日 常必需品之支出部分於本院审理中变更为请求自91年9月起 至95年1月止，计41个月，每月以9,363元计算，共383,883 元及自变更声请状送达上诉人之翌日即95年3月7日起至清偿 日止按年息5%计算之利息，经查被上诉人甲○○此部分请求 ，以每月9,363元计算，并未超过专业照顾植物人之财团法 人创世社会福利基金会所估算之数目，已如上述，亦应准许 之。 权上诉人虽另抗辩被上诉人甲○○系因病成为植物人，依公教 人员保险残废给付标准标之规定，植物人系属全残，中央信 托局公务人员保险处业已於87年5月17日核拨837,000元之全 残给付予被上诉人甲○○，则被上诉人甲○○此部分请求， 自应扣除上开全残给付837,000元，方无重复得利之情事云 云。惟查本件被上诉人甲○○所领取之全残给付虽系依公教 人员保险法第13条之规定，而非依公务人员抚恤法领取，然 因公教人员保险法亦属公法性质，自不得於依法应赔偿之金 额中扣除（参照最高法院63年度第5次民事庭庭推总会决议 (三)），是上诉人此部分之抗辩，亦不足取。 九、关於被上诉人甲○○所受非财产上损害之计算？ 按不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、 贞操，或不法侵害他人之人格法益而情节重大者，被害人虽 非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额，民法第195条 第项定有明文。经查被上诉人甲○○系37年10月14日出生， 取得国立台湾大学兽医学研究所博士学位，并取得兽医师资 格，任职行政院农业委员会，有学历证明及任职证明可按（ 见原审卷第1卷第196、205、206页），其接受高等教育，於 本件医疗事故发生时，年仅48岁，原正值学识及人生阅历趋 於成熟稳定之时，正可将所学贡献社会，却遭逢此一变故， 不仅无法将所学贡献社会，原本美满之家庭生活亦顿时成为 泡影，更因此累及家人，所受之损害至深且钜，而上诉人丙 ○○为医师，每月收入约200,000元，业据上诉人丙○○自 承在卷（见原审卷第2卷第121页、更审前本院卷第2卷第84 页），惟已因本件医疗事故，致受刑事处罚，精神上亦感受 相当痛苦（见更审前本院卷第2卷第84页），上诉人台北市 立联合医院为市立医院，经费来源不致匮乏，本院审酌前开 情状，衡量被上诉人甲○○所受精神上及肉体上之折磨，及 其他一切情状後（见更审前本院卷第2卷第84页），认其请 求赔偿非财产上损害之慰抚金以4,000,000元为适当。 十、关於上诉人得否依民法第218条规定请求减轻赔偿金额？ 上诉人丙○○另主张：伊因本件医疗事故应赔偿之金额高 达2000多万元，实非伊能力所能负担且对伊之生计有重大影 响，爰依民法第218条请求减轻其赔偿金额云云。惟为被上 诉人所否认且不同意，按依民法第218条固规定：「损害非 因故意或重大过失所致者，如其赔偿致赔偿义务人之生计有 重大影响时，法院得减轻其赔偿金额。」，经查上诉人丙○ ○现任医师，每月收入约200,000元，属社会上之高所得者 ，且上诉人台北市立联合医院为市立医院，经费来源不致匮 乏，已如上述，而上诉人丙○○既未能举证证明本件赔偿将 致其生计有何重大影响，空言为上述主张，自属无据。 十一、综上所述，被上诉人甲○○依据侵权行为之法律关系，请 求上诉人应连带给付21,118,974及自附带民事起诉状缮本最 後送达之翌日起至清偿日止，按年息5%计算之利息，并变更 关於请求上诉人提供医疗照护及服务部分之声明，为请求上 诉人应再连带给付2,881,883元及自变更声请状缮本最後送 达之翌日即95年3月7日起，均至清偿日止，按年息5%计算之 利息。惟经本院审酌结果，关於23,000,857元（其计算式为 ：8,550,808＋2,130,75 8＋3,944,500＋2,498,000＋893,6 76＋599,232＋383,8 83＋4,000,000＝23,000,857）及其中 20,118,974元部分自附带民事起诉状缮本最後送达之翌日即 88年12月23日起 (原审误认为88年12月22日)，其中2,881, 883元部分自变更之诉声请状缮本最後送达之翌日即95年3 月7日起，均至清偿日止，按年息5%计算之利息之部分，为 有理由，应予准许；至超过上开部分（除确定部分外）之请 求，即属不应准许。从而原审就上开应予准许部分，为被上 诉人胜诉之判决，并依两造之陈明，分别为准、免假执行之 宣告，核无不合，上诉论旨指摘原判决此部分不当，求予废 弃改判，为无理由；就上开不应准许部分，为被上诉人胜诉 之判决，自有未合，上诉论旨指摘原判决此部分不当，求予 废弃改判，为有理由。末查关於本判决第4项所命之给付， 被上诉人陈明愿供担保，以代释明，声请宣告假执行，经核 无不合，爰酌定相当之担保金额，宣告之。 十二、本件事证已臻明确，两造其余主张及举证，核与本件判决 结果无涉，毋庸一一审酌，并此叙明。 十三、据上论结，本件上诉人之上诉为一部有理由，一部无理由 ，被上诉人变更之诉为有理由，依民事诉讼法第450条、第 449条第1项、第85条第2项、第79条、第463条、第390条第2 项，判决如主文。 中　　华　　民　　国　　95　　年　　5 　　月　　3 　　日 　　　　　　民事民十四庭 审判长法　官 许正顺 法　官 张 兰 法　官 魏丽娟 正本系照原本作成。 被上诉人甲○○不得上诉。 上诉人如不服本判决，应於收受送达後20日内向本院提出上诉书 状，其未表明上诉理由者，应於提出上诉後20日内向本院补提理 由书状（均须按他造当事人之人数附缮本）上诉时应提出委任律 师或具有律师资格之人之委任状；委任有律师资格者，另应附具 律师资格证书及释明委任人与受任人有民事诉讼法第466条之1第 一项但书或第二项（详附注）所定关系之释明文书影本。 中　　华　　民　　国　　95　　年　　5 　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　书记官 曾琼安 附注： 民事诉讼法第466条之1（第一项、第二项）： 对於第二审判决上诉，上诉人应委任律师为诉讼代理人。但上诉 人或其他法定代理人具有律师资格者，不在此限。 上诉人之配偶、三亲等内之血亲、二亲等内之姻亲，或上诉人为 法人、中央或地方机关时，其所属专任人员具有律师资格并经法 院认为适当者，亦得为第三审诉讼代理人。 高院二审民事判决 【裁判字号】92,重上,111【裁判日期】930330【裁判案由】损害赔偿 【裁判全文】 台湾高等法院民事判决　　　　　　　　　　　　　　九十二年度重上字第一一一号 　　　上　诉　人　乙○○　 　 诉讼代理人　刘岱音律师　　　复 代 理人　吴秀菊律师 　　　上　诉　人　台北市立妇幼综合医院 　　　法定代理人　祝春红　　　诉讼代理人　陈焕生律师　　　复　代理人　杨智全律师　胡志彬律师 　　　上　诉　人　丙○○　　　诉讼代理人　郑洋一律师　　　复 代 理人　李文钦律师　曾纪颖律师 　　　被　上诉人　甲○○　　　法定代理人　丙○○　　　诉讼代理人　郑洋一律师　复 代 理人　李文钦律师　曾纪颖律师 右当事人间请求损害赔偿事件，上诉人对於中华民国九十一年十二月二十日台湾台北 地方法院号第一审判决各自提起上诉，经本院於九十三年三月十六日言词辩论终结， 判决如左： 主 文 原判决关於(一)命乙○○、台北市立妇幼综合医院给付之金额超过新台币壹仟肆佰柒拾 捌万缗仟肆佰零伍元本息部分及该部分假执行之宣告；(二)驳回丙○○後开第四项之诉 部分及该部分假执行之声请，暨诉讼费用（除确定部分外）之裁判均废弃。 右开废弃部分，甲○○在第一审之诉及假执行之声请均驳回。 乙○○、台北市立妇幼综合医院之其余上诉驳回。 乙○○、台北市立妇幼综合医院应连带给付丙○○新台币壹佰陆拾万元，及自民国八 十八年十二月二十三日起，至清偿日止，按年息百分之五计算之利息。 丙○○之其余上诉驳回。 第一、二审诉讼费用关於乙○○、台北市立妇幼综合医院上诉部分，由甲○○负担四 分之一，余由乙○○、台北市立妇幼综合医院连带负担；关於丙○○上诉部分，由乙 ○○、台北市立妇幼综合医院连带负担百分之三十二，余由丙○○负担。 本判决第四项所命乙○○、台北市立妇幼综合医院连带给付部分，於丙○○以新台币 伍拾缗万伍仟元或同额之彰化商业银行股份有限公司无记名可转让定存单供担保後， 得假执行；但乙○○、台北市立妇幼综合医院如以新台币壹佰陆拾万元预供担保，得 免为假执行。 第三项其余上诉驳回所命给付之利息部分减缩自民国八十八年十二月二十三日起算。 事 实 甲、上诉人丙○○（下称丙○○）及被上诉人甲○○（下称甲○○）方面： 一、声明： 丙○○之上诉声明： (一)原判决关於驳回丙○○後开第二项之诉部分废弃。 (二)被上诉人乙○○（下称乙○○）、台北市立妇幼综合医院（下称妇幼医院）应 连带给付丙○○新台币（下同）五百万元及自附带民事起诉状缮本最後送达之 翌日即民国（下同）八十八年十二月二十三日（见附民卷第九页）起，至清偿 日止，按年息百分之五计算之利息。 (三)愿供现金或等值之彰化商业银行股份有限公司无记名可转让定存单为担保，请 准宣告假执行。 　　甲○○答辩声明： (一)乙○○及妇幼医院之上诉驳回。 (二)原判决第一项所命给付之利息部分减缩自附带民事起诉状缮本最後送达之翌日 即八十八年十二月二十三日起算（见本院卷(二)第一六四页）。 二、陈述：除与原判决记载相同部分，予以引用外，并补称略以： (一)甲○○扁桃腺切除後，十多年来无任何吞咽功能及呼吸功能之障碍，可见切除 後不影响咽喉部之构造，且无医学报告指出颈部较短之人，会有咽喉部之构造 异常现象，况甲○○之颈部亦不见得较短；又国立台湾大学医学院附设医院（ 下称台大医院）之检查结果，系在甲○○严重脑缺气後，脑部已经过严重水肿 、出血、萎缩等病变过程，使整个管控意识及动作之大脑皮质层全面坏死後所 检查之结果，管控会厌软骨之神经已经受损，致造成会厌软骨严重塌陷，故甲 ○○应无咽喉部构造异常之情形。 (二)甲○○之病历已经妇幼医院院方修改过；又麻醉记录，除在混乱急救中能分秒 纪录麻醉插管过程，实属可疑外，耳鼻喉科主任黄弘孟医师能在被通知到完成 气切，於一分钟内完成，亦为不实之纪录。 (三)乙○○在台湾台北地方法院（下称台北地院）八十七年度易字第二八○六号（ 下称系争易字卷）刑事答辩状之附表一（见本院卷(一)第二一六页至第二一八页 ）所陈述之麻醉过程时间表，与其提出之民事上诉理由(三)状第四项（见本院卷 (一)第一九七、二一九页）所陈述不同。例如前者记载十一时五十分进行第二次 插管，但後者却记载在十一时四十七分进行第二次插管；又前者另记载十一时 五十四分通知耳鼻喉科医师气切，後者却记载系在十一时五十三分通知。 (四)甲○○并无眼球破裂、眼压过高或恶性体温过高等病历等病症，因而忌用短效 肌肉松弛剂，且乙○○在刑事法院辩论时亦陈述「使用长效肌肉松弛剂是她的 权利选择及习惯使用，以及在手术过程中就无须再施打另一剂的肌肉松弛剂」 ，显见乙○○使用长效肌肉松弛剂之考量点，在於无须再为施打另一剂之肌肉 松弛剂之便利性，而妇幼医院麻醉科主任黄俊隆医师在刑事法院应讯时亦证称 渠会选择短效肌肉松弛剂，足见乙○○选择长效肌肉松弛剂，确有可议之处。 (五)又甲○○所请领之残废给付，系依公教人员保险法之规定而取得，与损害赔偿 无关，应不得自应赔偿之金额中扣除；而乙○○抗辩甲○○薪资部分之损害， 应扣除退抚基金、所得税、公保费、健保费、福利互助费及生活经常性支出等 ，未说明扣除之法律基础。 三、证据：除援用原审之立证方法外，并补提出乙○○於台北地院八十七年度易字第 二八○六号业务过失伤害案件所提之附表一为证。 乙、上诉人乙○○方面： 一、声明： 上诉声明：(一)原判决不利於乙○○部分废弃。 (二)右开废弃部分，甲○○在第一审之诉及假执行之声请均驳回。 　　答辩声明：(一)丙○○之上诉驳回。 (二)如受不利判决，愿预供担保，请准宣告免为假执行。 二、陈述：除与原判决记载相同部分，予以引用外，并补称略以： (一)证人阮正雄医师与甲○○及丙○○夫妻为多年好友，其证词偏颇甲○○，而手 术护理记录及麻醉记录方为客观之证据，依上开二份记录所示，乙○○并无在 甲○○心跳缓慢之际，仍使用四号喉头镜之事实。 (二)证人刘碧娥於刑事法院证称：「从第一次插管至第二次插管不会超过五分钟」 、「当时我站在病人脸颊旁‧‧‧用三号喉头镜插管共插一次，是用橡皮管进 去」、「三号喉头镜共用橡皮管插入一次」，故证人刘碧娥所谓第二次插管， 即原审认定之第三次插管，自第一次插管五分钟内完成，当时血氧浓度依记录 为九十五，并未低於九十。 (三)乙○○事前并不知甲○○喉部构造异常，以四号弯管喉头镜片挑提会厌软骨插 管失败，并不表示即可依此判定病患会厌软骨严重塌陷盖住声门，亦有可能系 因舌头後倒挡住气管入口，故以经口经鼻人工气救可压舌头以利通气，并非一 定无用。 (四)行政院卫生署医事审议委员会（下称医审会）九十二年九月十六日第0000 000号监定书（下称医审会第四次监定书）意见，为原则上麻醉医师有权依 病人状况及手术种类决定使用长效或短效肌肉松弛剂，例外情形在知悉病患有 呼吸道潜在问题就应考虑短效肌肉松弛剂，或是清醒插管。而本件甲○○喉部 构造异常有困难，插管手术前既无法依访视或一般检查时得知，乙○○即无法 预知其有困难插管之情形下，故决定使用长效肌肉松弛剂，并无疏失。 (五)薪资损害应以甲○○每月实际领取之金额为基础来计算，即应扣除每月所得税 、公保费、健保费、福利互助费及退抚基金。退休金部分，应自甲○○六十五 岁原可领取之退休金扣除中间利息，再扣除已领退休金，方为实际短少之损害 。此外尚应扣除甲○○若无成为植物人，而本应支出之经常性支出而未支出之 金额。看护费用部分则应扣除已请领之残废给付八十三万七千元。 (六)乙○○在扣除所得税後，尚需负担二名子女及父母之生活费用，并因工作无法 正常上、下班，而需另请褓姆及全日安亲班照顾小孩，其负担甚重。 (七)甲○○於八十五年十二月十六日住院，乙○○於前一（十五）日当班二十四小 时，依医院之规定，乙○○於当班二十四小时後隔日为轮休，如何能为甲○○ 於手术前一日做问诊？而妇幼医院或医疗准则并无规定须於手术前一天对病患 做问诊。 (八)短效肌肉松弛剂在注射後，并不一定在三至五分钟药效会消失，病患即可恢复 自主呼吸之能力。而依医审会第四次监定书谓「所谓『困难插管合并困难通气 』之案例，实为执行麻醉时之梦魇，因此美国麻醉医学会制有困难插管流程表 及最高指导纲要」，此即与乙○○所提出之文献（见本院卷(一)第二○二、二○ 三页）相同，可知并非麻醉医师遇见病患有困难插管情形，即应对病患以气切 方式建立气道，而系可以病患情况再尝试插管。 祓又困难插管之其他选择包括「盲目经口鼻插管」，乙○○为争取时效，於耳鼻 喉科医师气切同时，自甲○○上方尝试盲目插管，非但不影响气切之进行，且 此时若病患之气道、鼻咽喉成一自然曲线，即可顺利建立通气口，完全符合困 难插管之处置流程。然甲○○之鼻、咽、喉非成一自然曲线，故此「盲目经鼻 插管」亦无法成功。所谓「盲目插管」系麻醉专有名词，专指在未使用喉头镜 情况下，直接经口或经鼻将气管内管尝试将之插入气道内之行为，而非一般所 谓胡乱插管之意。而甲○○麻醉後出现下列三项临床表现：喉头镜插管困难、 无法盲目经鼻插管、声门无法经鼻之内视镜所见及支气管镜无法通过声门，证 明甲○○呼吸道之解剖构造确异於常人。 (十)喉头痉挛只有在浅度麻醉之情况下，声门未完全张开时受到刺激才会发生，本 件於第二次插管时，已注射CITOSOL及Xylocaine以稳定甲○○血压、心跳，及 以肌肉松弛剂打开声门，即已避免喉头痉挛之情况。至於支气管痉挛，在肺部 两侧听诊即可得知，而乙○○在二次插管後听诊检查时，甲○○并未有支气管 痉挛专有之哮喘声，故甲○○并非因插管发生痉挛而造成「困难呼吸道」，且 困难呼吸道，系指无法换气，并非专指痉挛所引发。 (十一)甲○○於当日急救後即转入台大医院，依该院胸腔内科於八十六年十二月十八 日对其进行胸腔内视镜检查，完全无证人阮正雄医师所指插管喷血之不实证述 ，可证确系甲○○喉部构造异常致困难插管，而非插管引起痉挛；又依台大医 院对甲○○所做光纤镜检查报告，确系杓状软管及会厌软管严重塌陷。而昏迷 只会影响吞咽等反射动作，并不会改会厌软管之形状，软管组织并不消失或变 形。台大医院以光纤镜对甲○○检查共作三次，发现甲○○会厌软骨比正常人 扁塌。又依证人吴惠东医师证词，光纤检查从准备到结束花了一个钟头，而证 人李章铭医师证词，从鼻孔插入气管镜到会厌软骨管，耗时二十分钟，可见其 操作之困难。而光纤镜系可於三度空间转寰弯曲之镜头，然乙○○使用之喉头 镜仅可直视，在目光直喉头与气管呈一直线时，方得入气管内管，故当时乙○ ○根本无法即时判定甲○○之喉部异常。 (十二)甲○○会厌软骨过长盖住气道入口，并非乙○○於插管当时，即可得知之事实 ，而系在经历处理甲○○整个过程之後，又经台大医院光纤镜检查後所作得之 推论。自不能以事後始推论出之结果（会厌软骨盖住气道入口），作为乙○○ 於插管时，已知甲○○会厌软骨盖住气道入口，而未能维持甲○○足够的通气 量，而认为乙○○当时处理不当。 (十三)甲○○在麻醉前及麻醉药施打时之氧气给予，得以维持其体内供气量（给予五 分钟6Ｌ/分的纯氧足以维持十二分钟），及会厌软骨未完全塌陷前，仍有少量 进气，甲○○即使二次插管间通气量不足，但有之前肺内氧存量，足以维持体 内供氧量之情形下，若直接放弃第二次插管之机会，直接进入近乎割喉的紧急 气管切开术，反而是违反困难插管之处置原则。且困难插管合并困难通气之病 患占极少数，仅万分之零点一而已，若为预防少数病患有困难插管合并困难通 气之情形，即将每位第一次插管失败之病人，立即进入气切处置，将造成许多 原本可成功插管之病患，变成面临气切後遗症（出血、感染、失声、气道弯缩 等）之牺牲品。 茇依术前检查甲○○并无使用长效肌肉松弛剂之禁忌，也无法预期有困难呼吸道 之状况，故选择使用此长效肌肉松弛剂。 三、证据：除援用原审之立证方法外，并补提出手术室护理记录、麻醉记录、自由时 报九十二年一月四日剪报、美国文献资料及美国麻醉及重症加护期刊、台 北地院八十七年易字第二八○六号审判笔录、Relaxin、Tracrium及 Pavulon药物说明书、台北市八十七年至九十一年平均每户家庭收支统计 表为证。 丙、上诉人妇幼医院： 一、声明： 上诉声明：(一)原判决关於不利妇幼医院部分废弃。 (二)右开废弃部分，甲○○在第一审之诉及假执行之声请均驳回。 答辩声明：(一)丙○○之上诉驳回。 (二)如受不利判决，愿预供担保，请准宣告免为假执行。 二、陈述：除与原判决记载相同部分，予以引用外，并补称略以： (一)依医审会第四次监定书监定结果：「目前并无文献指出困难插管之预後，和所 使用之肌肉松弛剂之药效长短，有显着的关联」，可见乙○○於麻醉诱导所选 用中长效之肌肉松弛剂并无过失。 (二)依医审会第四次监定书监定结果：「依据第88140号监定书中所提，『合乎程 序上并无延误』及『但从病人的後果来看，时间上是太迟』两者并无矛盾，前 一句是指处理的过程，是依据困难插的标准步骤去进行。延误是指处理错误。 」，则判断本件乙○○急救过程是否有疏失，应从其处过程来判断是否合乎程 序，有无违反注意义务而具有过失，非以病人之结果推论乙○○有过失。 (三)依医审会第四次监定书具体澄清前三次监定结果，乙○○为甲○○进行麻醉插 管之各项程序与处置，均符合现今之医学常规与医疗水准，无医疗上疏失，亦 无法律上过失。 (四)乙○○系一合格麻醉专科医师，领有行政院卫生署所核发之执照，并受聘於台 大医院麻醉师四年，已有完整之麻醉师临床医疗经验，是妇幼医院於选任受雇 人已尽相当之注意；又对甲○○进行子宫肌瘤切除，妇幼医院曾成立医疗小组 成员，如出现任何突发状况，均可紧急救护支援，是妇幼医院在选任及监督乙 ○○医疗行为已尽相当之注意，而仍不免生此一损害，依民法第一百八十八条 第一项但书之规定，自无须就本件损害赔偿事件负连带责任。 (五)至财产上之损害赔偿，其中薪资部分应扣除甲○○之生活费（原判决附表二、 编号四已命负担安素食品，如不扣除即属重复）。又退休金部分，因甲○○就 退休请之请领，尚未符合请领要件，故无请求权，自无应得利益而未能获得之 情事，且公务人员退休金部分，系由薪资拨缴为退休抚恤基金，甲○○於新资 部分，未扣除应缴为退休之抚恤基金，现又请求退休金，显已重复请求。再者 就医疗照顾及服务部分，原判决命妇幼医院须负担，显有违民法第一百八十八 条第一项及第三项之立法意旨。至增加生活所需部分，甲○○系因病成为植物 人，依公教人员保险残废给付标准标之规定，植物人系属全残，中央信托局公 务人员保险处业已於八十七年五月十七日核拨八十三万七千元之全残给付，则 甲○○此部分请求，自应扣除上开全残给付八十三万七千元。 三、证据：援用原审之立证方法。 丁、本院依职权调阅本院八十九年度上易字第四五三号乙○○过失伤害案件侦审全卷 。 理 由 甲、程序方面： 　　本件妇幼医院之法定代理人已於九十二年一月十日由江千代变更为祝春红，有台 北市政府九十二年一月十日府人二字第00000000000号令可稽（见本 院卷(一)第一四七页），兹已据其具状声明承受诉讼，并续行诉讼（见本院卷第一 四五页），核无不合。合先叙明。 乙、实体方面： 一、本件甲○○及丙○○主张：甲○○於八十五年十二月十七日於妇幼医院就诊，进 行子宫摘除手术时，乙○○为麻醉医师，因手术前疏於问诊，开刀时又未依规定 备妥气切医师，致麻醉不当时，无法立即予以气切，导致脑部缺氧，迄今仍昏迷 不醒，显见其严重过失之一般，乙○○为行为人，妇幼医院为雇用人，应连带负 赔偿责任。甲○○系国立台湾大学兽医学博士，并经国家第一级高考及格，任职 农委会，自本件事故发生後转入台大医院住院治疗至今，总计花费医药费及住院 费用、减少劳动能力损失及应受赔偿慰抚金共计五千八百六十四万六千三百十九 元（见原审卷(二)第一二三页背面，其计算式为：12,555,600元＋3,314,558元＋ 921,168元＋9,987,646元＋1,529,347元＋338,000元＋30,000,0000元＝ 58,646,319元）。其详为：猡薪津：一千二百五十五万五千六百元；滩退休俸： 三百三十一万四千五百五十八元；欢医疗费：九十二万一千一百六十八元；权看 护费：九百九十八万七千六百四十六元；摊尿片、抽痰管及卫生纸等零用金：一 百五十二万九千三百四十七元；弯针灸费：三十三万八千元；峦慰抚金：三千万 元（见原审卷(二)第一二四、一二五页）。而丙○○系甲○○之配偶，无奈完整美 满家庭遭此巨变，丙○○除须照顾甲○○，且家中事务均需由丙○○自理，除增 加生活上诸多不便外，精神上之痛苦亦非笔墨所能形容，其基於配偶亲密关系之 身分法益，依民法第一百九十五条第三项之不法侵害他人基於配偶关系之身分法 益，而情节重大者之规定，自可请求非财产上损害之慰抚金一千万元等情，爰依 民法第一百八十四条第一项前段、第一百八十八条第一项、第一百九十三条第一 项及第一百九十五条第一项、第三项之规定，求为命乙○○、妇幼医院应连带给 付甲○○五千八百六十四万六千三百十九元。给付丙○○一千万元，并均自附带 民事起诉状缮本最後送达之翌日即八十八年十二月二十三日起，至清偿日止，按 年息百分之五计算之利息，及妇幼医院应免费提供如附表三即原判决附表二所示 医疗服务之判决（原审判命乙○○、妇幼医院连带给付甲○○二千一百十一万八 千九百七十四元及自八十八年十二月二十二日起，至清偿日止，按年息百分之五 计算之利息，并判命妇幼医院应自八十七年六月八日起至甲○○有生之年止，提 供如附表三即原判决附表二所示医疗照顾及服务；而驳回甲○○其余之请求及丙 ○○之请求。甲○○就其败诉部分，未声明不服而确定。丙○○就其败诉部分其 中之五百万元及自附带民事起诉状缮本最後送达之翌日即八十八年十二月二十三 日起算之法定迟延利息部分，声明不服；就其余五百万元本息部分，未声明不服 而确定。乙○○、妇幼医院就其败诉部分声明不服）。 　　乙○○、妇幼医院咸以：术前访视可在手术当日在手术房中进行访视，而甲○○ 喉部构造异常导致困难插管合并困难气道，乙○○并无延误判断气切之时间，且 采用长效肌肉松弛剂亦无过失。至甲○○薪资损害计算，应依实际领取金为计算 基础，退休金短少部分之计算，应先扣除中间利息再扣除已领退休金，看护费用 因妇幼医院提供医护人员，故无需再请二十四小时之看护人员，非财产上损害之 慰抚金赔偿尚应审酌甲○○及妇幼医院经济状况等情形。又损害赔偿金额应扣除 甲○○本应支出之经常性支出而未支出之费用云云；妇幼医院另以：伊在选任及 监督乙○○执行医疗行为已尽相当之注意而仍不免生此一损害，依民法第一百八 十八条第一项但书之规定，自无须连带负损害赔偿责任云云，资为抗辩。 二、本件经依民事诉讼法第四百六十三条准用同法第二百七十条之一第一项第三款规 定，整理并协议简化争点及不争执点後，两造同意就本院九十二年十一月十日准 备程序中，两造协议简化之争点为主张及辩论（见本院卷(二)第八○、八一页）。 经查甲○○於八十五年十二月十七日上午十一时二十分许，因患有子宫肌瘤在妇 幼医院欲接受子宫肌瘤摘除手术，手术之前一天，甲○○已住进妇幼医院，手术 当时之医疗小组成员：手术医师为阮正雄、黄弘孟，助理手术医师为董德明，麻 醉医师为乙○○，护士为黄安密；尹徽音、刘碧娥。於手术时，由乙○○担任麻 醉医师，乙○○对甲○○做手术前之问诊及检查後，判断甲○○可以接受麻醉， 即由麻醉护士刘碧娥为甲○○装上血压监视器、心电图监视器、血氧浓度监视器 ，再供给五分钟之纯氧，後刘碧娥发现供氧困难，告知乙○○，即由乙○○对甲 ○○进行喉部插管均告失败，嗣甲○○血压隆低、心跳减慢，除对甲○○进行急 救，最後由耳鼻喉科主任黄弘孟医师做气管切开手术，然甲○○因缺氧过久，形 成缺氧性脑病变，目前呈现植物人状态，而原本预定进行之子宫肌瘤手术并未进 行之事实，为两造所不争执（见本院卷(二)第八○、二四页、本院卷(一)第一四○、 一六一页），并有妇幼医院手术室护理纪录（见本院卷(一)第七三页）、本院八十 九年上易字第四五三号刑事判决（见本院卷(一)第二五四页至第二五九页）、台大 医院所出具之甲○○诊断证明书及病历资料（外放证物），自堪信为真实。兹仅 就两造上开协议简化之争点，分述如左： (一)按刑事诉讼判决所认定之事实，固非当然有拘束民事诉讼判决之效力，但民事 法院调查刑事诉讼原有之证据，而斟酌其结果以判断事实之真伪，并於判决内 记明其得心证之理由，即非法所不许（参照最高法院六十七年台上字第二六七 四号及四十九年台上字第九二九号判例）。本件甲○○及丙○○既已声明引用 本件刑事诉讼之卷证资料（见本院卷(二)第一六五页），本院自得调查刑事诉讼 中原有之证据，斟酌其结果以判断其事实。 (二)甲○○及丙○○主张乙○○第一次插管失败後，未即时做气切急救措施，且多 次插管，导致甲○○困难呼吸道，具有过失，因而造成甲○○严重脑缺氧之伤 害等语。经查： 猡证人刘碧娥於刑事法院审理时证称：「我是麻醉护士，病人上手术台後，我 帮病人安置心电图，血压、血氧浓度，病人要做子宫肌瘤切除，必须全身麻 醉，我准备麻醉诱导药物．．由医师决定要使用何种药物，由医师将药物注 射入点滴，我扣面罩再请乙○○插管，刚开始用喉头镜看声门，但看不到， 我再拿长一点的喉头镜，傅医师继续用面罩给氧气，但长一点的喉头镜仍看 不到，我们就继续再给氧气，并请耳鼻喉科医师过来做气切」（见台北地院 检察署八十六年度侦字第一四一九二号卷〈下称系争侦字卷〉第二八页背面 、第二九页正面－影本外放）、「（我所站的位置）在病人头部那（里）， 先给五分钟纯氧，给药时亦同时给氧（用氧气罩给），五分钟後用肌肉松弛 剂，过二分钟後，发现氧不容易进去，就请被告（即乙○○）过来看，被告 就用喉头镜挑起，当时我站在病人脸颊旁．．」（见系争易字卷第一六一页 背面、第一六二页正面－影本外放），由证人刘碧娥之证言，足认其於手术 开始时，替甲○○装上血压监视器、心电图监视器、血氧浓度监视器，而决 定采用何种麻醉诱导药物，及将麻醉药注入点滴均系乙○○为之，另证人刘 碧娥於甲○○接受肌肉松弛剂後约二分钟，即发现供氧困难，并告知乙○○ ，而由乙○○对甲○○进行喉部插管行为。 滩按人体之脑部若缺氧时间过久，即会造成脑部缺氧性病变，产生难以回复之 损害，故任何之医疗行为，自当注意此一危险性，而需采取预防及必要之医 疗措施。另麻醉医师对病患进行麻醉行为时，除使病人达到手术时所需之麻 醉程度外，尚需注意使病患能维持供氧状态，使其生命现象得以维持，因病 患系由一能自主呼吸的状态，因为医师本身之麻醉行为，使病患无法自主呼 吸，以取得足够之氧气，若麻醉医师无法掌握病患之供氧状态，甚至面临危 急情况时，未能把握时间，做紧急应变措施，则病患之安全将无法获得保护 。故麻醉医师在面临病患插管失败时，其必须判断是否可以面罩正压呼吸， 维持病人的生命徵象而定，如果可以，即可用其他方式再尝试插管，如更换 不同之喉头镜等，如果上述方法失败，亦可将病人催醒再行研究如何处理。 若无法维持通气，则必须立刻用其他方式紧急建立呼吸道，以确保生命迹象 ，可考虑之方式有⑴喉头罩、⑵综合管、⑶经气管喷射通气、⑷外科气管切 开手术等情，此有医审会第一次监定书之监定书可参（见系争侦字卷第八三 页－影本外放）。换言之，使病患能维持通气，确保其生命现象，应系麻醉 医师必需注意之医疗义务，至於插管失败後，再尝试插管或进行紧急气切， 均系为达此注意义务之方法。而非在於尝试对病患进行喉部插管几次，才可 进行气切。 欢乙○○於刑事法院审理时已陈称：「本件用了三号喉头镜勾会厌软骨，第一 次用直管进去，因无法进入，就拔出来再把管子折弯，再放入喉部进去，这 算是一次插管，．．第二次用四号喉头镜片，直接用曲管进去，还是没有效 果」等语明确（见系争易字卷卷第一三一页），核与证人阮正雄即当日负责 执行子宫肌瘤摘除手术之医生於侦查中证述：「乙○○的插管动作似乎有困 难，从她第一次插管我就在旁边观看，．．乙○○第一次插入没有成功，把 管子拔起来，又再插入，但还是没成功，又把管子拔起来，乙○○就在旁边 给氧气，第二次拔起来的管子有带一点血，之後再插入第三次，仍然没有成 功，又拔起来，结果何小姐的状况不是很好，其嘴唇与指甲发疳．．．」（ 见系争侦字卷第九二页背面、第九三页正面－影本外放），指称共插管三次 等语符合。又以同一号喉头镜而有数次插管之尝试，可认为属「多次插管」 ，亦有医审会第二次监定书可稽（见系争易字卷第二三○页－影本外放）。 足认乙○○应系先使用三号喉头镜勾会厌软骨，第一次用直管进去，因无法 进入，就拔出来再将管子折弯，再插入喉部，嗣再使用四号喉头镜片，直接 用曲管进去，亦即其先使用三号喉头镜插管二次，均无法成功後，再更换四 号喉头镜进入，而仍无成效。 权再则乙○○做第一次插管後，甲○○心脏之仪器已显示心跳比平常慢，乙○ ○有做心外按摩，心跳有回来，再做第二次插管後，心跳又慢下来，乙○○ 再做心外按摩，但心跳没有回来，此时即请其他科室来帮忙急救，在其他人 到之後，乙○○又做第三次插管，麻醉医师黄俊隆也有帮忙按摩，发现无效 ，再请黄弘孟医师做气切手术等语，亦经阮正雄医师在刑事法院审理时证述 明确（见系争易字卷第一四四页正面、背面－影本外放）。另证人刘碧娥即 当日之麻醉护士於刑事法院亦证称：「先给五分钟纯氧，给药时亦同时给氧 ，五分钟後用肌肉松弛剂，过二分钟後发现氧气不太容易进去，就请傅医师 过来，傅就用三号喉头镜挑起．．此时血氧浓度机发出警告声响，表示低於 九十，然後傅医师再换四号喉头镜插管」等语明确（见系争易字卷第一六三 页－影本外放），则乙○○系在甲○○之血氧浓度下降至九十以下，心跳缓 慢之际，仍尝试以四号喉头镜替甲○○为第三次插管之行为应可认定。 摊再依医审会第二次监定书监定意见：「血氧度降到九十以下，病患没有呼吸 动作，再做气切手术，时间上是否太迟，端看在血氧下降後多久执行气切手 术。依据所附资料，被告（即乙○○）在第二次插管後，发现血氧监视器发 出声响，即通知耳鼻喉医师做气切，合乎程序上并无延误，但从病人的後果 来看，时间上是太迟」（见系争易字卷第二三○页－影本外放），而其所谓 「合乎程序上并无延误，但从病人的後果来看，时间上是太迟」，依医审会 第四次监定书监定意见：「‧‧‧两者并无矛盾，前一句是指处理的过程， 是依据困难插管的标准步骤去进行，延误是指错误。但在插管失败後，到进 行下一次气管插管期间，应该维持一定的肺部通气量。但由於病人的会厌软 骨过长盖住气道入口（依据麻醉医师陈述），麻醉医师未能维持足够的通气 量，导致病人的缺氧时间过久，後来虽请耳鼻喉科医师紧急气切，仍造成病 人成为植物人之不幸，所以才说，从病人的後果来看，时间上是太迟」（见 本院卷(一)第二三六页）。是甲○○在乙○○以三号喉头镜为二次插管行为後 ，当时以面罩供给氧气已有困难，血氧浓度机发出警告声响，表示低於九十 ，此时甲○○已陷入无法通气，无法插管之情怳，此时乙○○应考虑采取紧 急之方式以建立呼吸道，惟乙○○系再经换四号喉头镜插管无效，再经口、 鼻人工气道无效，最後才请黄弘孟医师进行气切，显为时已晚，而上开医审 会第二次监定书及医审会第四次监定书亦认从病人之後果观之，通知气切之 时确实太迟，故乙○○於发现插管困难後，未立即为气切之决定，犹在尝试 第三次插管及做无用之经口人工气道、经鼻人工气道急救，在判断气切之时 间上显有延误，实可认定，其有过失至明。 (三)至甲○○及丙○○其余之主张： 猡甲○○及丙○○虽主张甲○○於手术前一天住院，但乙○○未做任何手术前 之问诊，妇幼医院有不成文规定，应做术前检查，医审会监定意见亦指出， 麻醉前必须做血液常规检查，特殊病患更应做特殊检查，如颈部之外观检查 ，均应在前一天问诊，而乙○○并未於前一天问诊，实有疏忽之处云云。惟 查依医审会第四次监定书记载：「就术前问诊而言，在於使麻醉医师在上麻 醉前对病人过去之病史、药物、过敏情形及住院後各检查项目进行了解，以 便评估麻醉风险。术前访视的时间会依各医院麻醉医师人力的调配难易，而 有所不同。‧‧‧此部分有无疏失，应就妇幼医院麻醉科内之行政规定来考 量，而无从判定此部分责任之归属。以检查而言，依一审笔录，麻醉医师称 麻醉前有对呼吸道进行评估，此部份无疏失。‧‧‧」（见本院卷(一)第二三 六页背面），且据医审会编号八八一四○监定书（下称第二次监定书）监定 意见：「本案依据所附的文件资料，被告（即乙○○）在术前评估病患困难 插管的可能性较小（无外观异常，也无特殊病史，仅在十多年前曾接受扁桃 腺切除术），或则从麻醉前之访视无法得知其插管是否容易或困难」（见本 院卷(一)第二三八页背面）。而乙○○於本件第一审法院刑事庭所提之麻醉会 诊单（见系争易字卷第八八页－影本外放）及医审会编号八六一七二号监定 书（下称第一次监定书－见本院卷(一)第一一九页至第一二六页）及本院刑事 法院审认结果（见本院卷(一)第二五四页至第二五九页），乙○○已依合乎术 前之麻醉规定，在八十五年十二月十七日手术当日於手术房对被上诉人甲○ ○进行术前评估，且访视甲○○，对其施以脸部外观上之测量、体型、张口 检查等无侵袭性之一般麻醉前检查程序，皆无特殊发现，并对甲○○过去之 病史作一回顾，亦无特殊病史，故乙○○未於前一天问诊，并无过失。 滩虽甲○○及丙○○另主张甲○○发生困难插管及困难呼吸道之状况，是因乙 ○○多次插管引起气管痉挛所造成，甲○○喉头构造并无异常云云。惟查依 医审会编号八八一四○监定书（下称第二次监定书）监定意见：「观察整个 麻醉过程，本件病患的情形，应为『困难呼吸道』合并『困难插管』」（见 本院卷(一)第二三九页背面）、医审会第一次监定书监定书监定意见：「据台 大医院病历记载，２月１９日胸腔外科李章铭医师为病人进行支气管镜检查 ，…以及２月２１日耳鼻喉科会诊单记录林嘉德医师检查结果…其中第（五 ）点与一审中被告（即乙○○）称无法以喉头镜看到声门相吻合。而第（一 ）、（三）点可能为注射麻醉後，造成无法通气主因。由此二份记录推测病 患有喉部构造异常，不能排除和十多年前曾接受过扁桃腺手术（妇幼医院麻 醉记录记载）造成正常解剖的改变的可能性。…」（见本院卷(二)第二三七页 正面及背面）、医审会第二次监定书监定意见：「经由多次的插管，有可能 因刺激组织造成喉头痉挛，但在诱导麻醉使用长效肌肉松弛剂的作用下，应 不致发生喉头痉挛的情况」（见本院卷(二)第二三九背面），足证甲○○於麻 醉时所发生之『困难呼吸道』合并『困难插管』等情况，系肇因於甲○○喉 部构造异常，非如甲○○及丙○○所主张系乙○○多次插管，导致困难呼吸 道。是甲○○及丙○○所为此部分之主张，殊不足取。 欢甲○○及丙○○虽复主张乙○○於手术进行中之麻醉诱导时，本应选择短效 之肌肉松弛剂，而竟选用中长效之肌肉松弛剂，具有过失云云。惟查并非每 一项手术之诱导麻醉，皆使用短效肌肉松弛剂，仍须视病人状况及手术种类 决定，不能认为每一项手术麻醉诱导，选择短效肌肉松弛剂较为适宜，而乙 ○○於术前照会问诊时，并未发现甲○○有发声异常或呼吸不顺，无法判定 使用长效之肌肉松弛剂是否适宜，且麻醉诱导期间决定使用长效肌肉松弛剂 ，系属麻醉医师乙○○之裁量权范围，非如甲○○及丙○○所主张麻醉诱导 时本应选用短效肌肉松弛剂，而乙○○竟选用中长效之肌肉松弛剂，具有过 失可言，此有医审会第二次监定意见书可稽（见本院卷(一)第二三八页背面、 二三九页正面）。而本件经医审会第四次监定结果：「目前并无文献指出困 难插管之预後，和所使用之肌肉松弛剂之药效长短，有显着的关联」，有医 审会第四次监定书可凭（见本院卷(一)第二三六页），益证乙○○於麻醉诱导 时所选用中长效之肌肉松弛剂并无过失。 (四)按因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任；又受雇人因执行 职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任；又不 法侵害他人之身体或健康者，对於被害人因此丧失或减少劳动能力或增加生活 上之需要时，应负损害赔偿责任；又不法侵害侵害他人之身体、健康者，被害 人虽非财产上损害，亦得请求相当之金额，民法第一百八十四条第一项前段、 第一百八十八条第一项、第一百九十三条第一项、第一百九十五条第一项分别 定有明文。经查乙○○为妇幼医院之麻醉科医师，其於为甲○○进行手术前之 麻醉职务行为时，面对甲○○无法通气及无法插管之危及状况时，对判断气切 行为之时间过迟，致甲○○成为植物人，已如前述，乙○○自应就此部分之过 失负损害赔偿责任。而妇幼医院既为乙○○之雇用人，对於受雇人因执行医疗 业务具有过失，并因而造成甲○○身体受有损害，其对於乙○○之过失行为， 虽辩称乙○○系一合格麻醉专科医师，领有行政院卫生署所发之执照，并受聘 台大医院麻醉师四年，已有完整之麻醉师临床医疗经验，妇幼医院已就其选任 及监督受雇人尽相当之注意云云。惟按使用主对於被用人执行业务本负有监督 之责，此项责任，并不因被用人在被选之前，已否得卫生主管机关之准许而有 差异，盖卫生主管机关之准许，系仅就其技术之认定，而其人之详慎或疏忽， 仍属使用主之监督范围，使用主漫不加察，竟任此性情疏忽之人执此业务，是 亦显有过失，由此过失而生之侵权行为，当然不能免责（参照最高法院十八年 上字第二○四一号判例）；又按法律上所谓雇用主必须注意之趣旨，系预防受 雇人执行业务发生危害之意，故注意范围，除受雇人之技术是否纯熟外，尚须 就其人之性格是否谨慎精细亦加注意（参照最高法院二十年上字第五六八号判 例），足证妇幼医院虽就乙○○之学经历及技术於选任时加以注意，但尚须就 乙○○之性格是否谨慎精细加以细查监督始能免责，而妇幼医院就上开说明并 未能举证证明其已就选任乙○○及监督其职务有何可免责之情事，则其对於乙 ○○之过失侵权行为，亦应连带负赔偿责任甚明。 (五)关於本件损害赔偿之项目及计算： 猡财产上之损害： ⑴薪资部分：依铨叙部八十七年七月二十日八七台特二字第0000000 号函（见原审卷(一)第三四页）及甲○○薪津清单（见原审卷(一)第三三页） 显示，甲○○系三十七年十月十四日生，於受伤时任职行政院农业发展委 员会，为荐任七职等本俸五级四七五俸点之公务员，在八十六年七月份其 领取之薪津为五万三千五百五十五元，其因本件伤害无法复原，而於八十 七年四月十九日办理退休，则其自八十七年四月二十日起，计算到六十五 岁退休为止，即一百零二年十月十四日止，其原可领取之薪津，因受伤致 未能领取，系受有损害，自可请求。惟薪资损害，应以甲○○每月实际领 取之金额为基础计算损害，即应扣除所得税、退抚基金、公保费、健保费 及福利互助费（见原审卷(一)第三三页），及其若无成为植物人本应支之出 之经常性支出。其中「所得税」之部分，因甲○○之薪津清单所列数额仅 为代扣金额，非实际缴纳之金额，故应以甲○○八十六年度申报核定之税 额为准。则依财政部台北市国税局综合所得税核定通知书（见本院卷(二)第 九八、一一○页）所载，甲○○与配偶丙○○八十六年度综合所得税应纳 税额系采分开计税方式，即甲○○於八十六年度应纳税额为五万三千六百 四十五元，故应以此为计算之标准, 计算之明细表，详如附表一所示，平 均月薪为四万五千四百八十三点六元。又关於经常性支出之部分，因何维 庄居住於台北市，应依台北市每人每月平均支出为据，则依台北市政府统 台北市平均每户家庭每人平均支出【即〔消费支出＋（非消费支出－综合 所得税－社会保险－对国外之非消费支出）〕／平均每户人数】计算（见 本院卷(二)第五○页至第五九页），则甲○○之每人平均支出为如附表二所 示： 蔼八十七年为二八七、八二○‧五元【其计算式为：[908,137+(246,534 -35,644 -76,160-3,835)]÷3.61＝287,820.5，分以下四舍五入（下同 ）】，但甲○○自损害发生时，即八十七年四月二十日起至八十七年十 二月三十一日止之经常性支出应为一九九、八七五‧三元（其计算式为 ：287,820.5÷12×8.33＝199,875.3）。 舰八十八年为二九八、○八五元【其计算式为：[931,758+(264,461 -39,173-82,777-4,084 )] ÷3.59＝298,085】。 胪八十九年为三○八、六三二‧八元【其计算式为：[972,707+(292,958 -41,942-84,598-9,529)]÷3.66＝308,632.8】。 罂九十年为三○八、八四六‧二元【其计算式为：[955,897+(287,574 -40,091- 83,674 -10,948)]÷3.59＝308,846.2】。 继九十一年为三一八、八四七‧九元【其计算式为：[951,978+(282,053 -40,059-80,851-13,096)]÷3.45＝318,847.8】。 缤九十二年度之台北市平均每户家庭每人平均支出迄今尚未有统计资料， 故算至本件事实审言词辩论终结时即九十三年三月十六日止，仍依九十 一年度之标准计算。 故甲○○薪资部分损害计算之明细表，详如附表二所示，以每月薪资四万 五千四百八十三点六元计算，并应扣除生活经常性支出费用，至一百零二 年十月十四日止，就已发生部分（即以事实审言词辩论终结之九十三年三 月十六日为基准）不扣除中间利息；但就未发生之部分，依霍夫曼公式， 扣除中间利息。 ⑵退休金部分：甲○○主张如於六十五岁时退休，服务年资最高以三十五年 计算，新旧制年资以八十四年七月一日公务人员退抚新制实施之日为基准 ，甲○○於八十七年四月十九日办理退休，当时其退休年资之计算，在旧 制时之年资经定为十八年，此有铨叙部八十七年七月二十日八七台特二字 第0000000号函可稽（见原审卷(一)第三四页），则计算甲○○退休 金之给与，在旧制服务年资方面，亦应以十八年计算，方符一致。则何维 庄於年满六十五岁退休时，可领取之一次退休金为三百九十三万四千五百 七十元、公务员退休金其他现金给与补偿金为二十四万五千九百七十六元 、公务人员退休福利互助金十二万八千元、公保养老给付一百五十九万五 千五百二十元，总计为五百九十万四千零六十六元（如原判决附表一所示 ），扣除甲○○於八十七年四月十九日退休时已请领之二百六十一万五千 四百零二元，此部分有甲○○领取退休金之支票为凭（见原审卷(二)第七七 、七八页），其损失三百二十八万八千六百六十四元，另依霍夫曼式扣除 中间利息，合计应一次给付之损失为二百十三万零七百五十八元【小数点 後，四舍五入，｛Ｘ=0000000÷（1＋ｎｉ）｝。Ｘ＝现在取得金额，ｎ ＝年数，十年十月又十七日，ｉ＝利率，即百分之五】。虽乙○○抗辩应 扣除上开领取退休金之日起至原审判决时止之利息云云。惟查甲○○实际 领取退休金，与年满六十五岁领取退休金之差额确为三百二十八万八千六 百六十四元，且因本件医疗事故而须提早退休，且其请求一次给付部分始 须扣除中间利息，自无须就其已领取部分扣除利息。是乙○○所为之上开 抗辩，自不足取。 ⑶增加生活上需要部分：甲○○因系争事故受伤，致成为植物人，无独立生 活能力，需人积极照顾，有台大医院出具之诊断证明书可稽（外放），则 其请求因系争伤害後遗症所致增加生活上之必要支出，自属有据。兹就其 所增加生活上需要，分述如左： 蔼看护费部分：甲○○成为植物人，必须二十四小时看护，故每日至少应 有一人次以上轮替看护，其系请求雇请看护工骆萍珊（自八十六年四月 十六日起至八十六年六月三十日止，每日二千二百五十元）计十六万六 千五百元；雇请林玉钗（自八十六年七月一日起至八十七年六月七日止 ，每日二千元）计六十八万四千元；雇请林生妹（自八十七年六月八日 起至八十八年五月二十三日止，每日二千元）计七十万元；雇请黄碧姿 （自八十八年五月二十四日起至九十一年八月三十一日止，每日二千元 ）共二百三十九万四千元，合计三百九十四万四千五百元。除证人林生 妹出具证明书（见原审卷(二)第九六页）证明属实外，证人黄碧姿亦於原 审审理时证述每日工资二千元（见原审卷(二)第一一五页）；又经财团法 人创世社会福利基金会九十一年九月二十六日创社字第九一○○四○号 函所载，对於植物人之照顾部分之人事费用支出，以三班制照顾，平均 每位植物人每月之看护费用为六万五千元（见原审卷(二)第十四、十五页 ），此均比甲○○所主张之每日二千元之看护工资为高，故甲○○主张 已支出之看护费用为三百九十四万四千五百元之部分，应属有据。 舰医药费：甲○○提出自八十五年十二月十七日起至八十七年六月八日止 ，在台大医院就医时所支出之各项医药费用，计七十张收据，其金额为 八十九万三千六百七十六元（明细表详如原判决附表一所示），亦属有 据。 胪看护垫、抽痰管及卫生纸等日常必需品之支出，自八十六年四月起至九 十一年八月止，每月以九千三百六十三元计算，共五十九万九千二百三 十二元，此部分据财团法人创世社会福利基金会前揭函示，植物人日常 生活必需用品及其费用概算表所示，其每月约为一万八千九百八十八元 （含胃管每月三条、气切管每月三次、纸尿裤一日十片、看护垫每日四 片、三ｍ纸胶每月二卷、普通棉棒二天一包、口腔棉棒二天一包、Ｙ纱 一日一片、优典一月一瓶、卫生纸每周二包、安素食品每日五瓶、抽痰 管每月一百条计算，每月约为一万九千三百八十八元（水果六百元部分 应扣除）。又照顾一个植物人，本身即是非常沈重的负担，所支付之各 项费用，非常细微而繁复，甲○○以每月九千三百六十三元计算，并未 超过专业照顾植物人之财团法人创世社会福利基金会所估算之数目，应 属有据。 罂甲○○另请求其自八十七年六月八日转至妇幼医院接受治疗，妇幼医院 应负担如原判决附表二所示之对一般植物人日常生活所需要之医疗照顾 ，此部分应认为合理，自属有据。虽妇幼医院抗辩其对照顾植物人并非 专业，应由其他市立单位或同为市立医院之慢性病防治院，内设有植物 人收容照护中心负责照顾为适宜（见本院卷(二)第一四三页）云云。惟查 甲○○系在妇幼医院发生本件医疗事故，妇幼医院对其病情最明了，且 自八十七年六月八日起，均系由妇幼医院治疗中，是甲○○请求仍应由 妇幼医院继续负担对甲○○日常生活所需要之医疗照顾，自属有据。况 妇幼医院迄今仍未提出其他市立单位或同为市立医院之慢性病防治院， 内设有植物人收容照护中心之医院。是妇幼医院所为此部分之抗辩，自 不足取。 继妇幼医院虽另抗辩甲○○系因病成为植物人，依公教人员保险残废给付 标准标之规定，植物人系属全残，中央信托局公务人员保险处业已於八 十七年五月十七日核拨八十三万七千元之全残给付予甲○○，则甲○○ 此部分请求，自应扣除上开全残给付八十三万七千元，方无重复得利之 情事云云（见本院卷(二)第一四四页）。惟查本件甲○○所领取之全残给 付虽系依公教人员保险法第十三条之规定，而非依公务人员抚恤法领取 ，然因公教人员保险法亦属公法性质，自不得於依法应赔偿之金额中扣 除（参照最高法院六十三年度第五次民事庭庭推总会决议(三)），是妇幼 医院所为之此部分抗辩，亦不足取。 滩非财产上损害之慰抚金： ⑴甲○○部分：经查甲○○系三十七年十月十四日出生，取得国立台湾大学 兽医学研究所博士学位，任职行政院农业委员会，有学历证明及任职证明 可按（见原审卷(一)第一九六、二○六页），於本件医疗事故发生时，年仅 四十八岁，原正值学识及人生阅历趋於成熟稳定之时，正可将所学贡献社 会，却遭逢此一变故，不仅无法将所学贡献社会，原本美满之家庭生活亦 顿时成为泡影，更因此累及家人，所受之损害至深且钜，而乙○○为医师 ，每月收入约二十万元（见原审卷(二)第一二一页、本院卷(二)第八四页）， 惟已因本件医疗事故，致受刑事处罚，精神上亦感受相当痛苦（见本院卷 (二)第八四页），妇幼医院为市立医院，经费来源不致匮乏，及其他一切情 状後（见本院卷(二)第八四页），认其请求赔偿非财产上损害之魏抚金以四 百万元为适当。 ⑵丙○○部分：丙○○主张民法第一百九十五条第三项规定於修法时并未限 定於明知他方为有配偶之人，而与之发生性行为，或配偶之一方，遭受不 法暴力之性侵害时，他方基於配偶关系，始得对加害人请求损害赔偿，自 应认配偶身体健康受侵害，仍属身分法益受侵害而情节重大之情形等语。 经查： 蔼按不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不 法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请 求赔偿相当之金额；又上开规定於不法侵害他人基於父、母、子、女或 配偶关系之身分法益而情节重大者，准用之。八十九年五月五日修正施 行之民法第一百九十五条第一项及第三项分别定有明文。故被害人因人 格权或人格法益受侵害，固得依该第一项规定，请求赔偿慰抚金，如系 身分法益受侵害，情节重大，则系准用同项规定请求赔偿，二者并不相 同（参照最高法院九十二年度台上字第一五○七号判决）；又民法债编 施行法第九条规定：修正之民法第一百九十五条之规定，於民法债编修 正施行前，不法侵害他人其他人格法益或基於配偶关系之身分法益而情 节重大者，亦适用之。 舰又身分法益与人格法益同属非财产法益，虽被害人因人格权或人格法益 受侵害，固得依民法第一百九十五条第一项规定请求赔偿慰抚金，惟赖 秀穗并非人格法益受损害之被害人，自不得依民法第一百九十五条第一 项规定请求（见本院卷(二)第一六四页）。然查甲○○因本件医疗事故而 成为植物人，并宣告为禁治产人（见本院卷(一)第二一一页），可谓其情 节甚为重大。丙○○为甲○○之配偶（见本院卷(二)第九二页），与何维 庄间之关系至为亲密，此种亲密关系所生之身分法益被侵害时，其在精 神上自必感受莫大之痛苦，不可言喻，则丙○○既因此身分法益受侵害 ，且其情节又属重大，应得依民法第一百九十五条第三项准用第一项规 定，请求赔偿慰抚金。爰审酌丙○○因其配偶甲○○由於系争医疗事故 而成为植物人，而须照顾甲○○，原本美满之家庭生活顿时成为泡影， 所受精神上之痛苦至钜，其每月收入约十万元，而乙○○为医师，每月 收入约二十万元（见原审卷(二)第一二一页、本院卷(二)第八四页），惟已 因本件医疗事故，致受刑事处罚，在精神上亦感受相当痛苦（见本院卷 (二)第八四页），妇幼医院为市立医院，及其他一切情状後（见本院卷(二) 第八四页），认其请求赔偿非财产上损害之慰抚金以一百六十万元为适 当。 三、综上所述，甲○○依据侵权行为之法则，请求乙○○、妇幼医院连带给付一千四 百七十八万三千四百零五元（其计算式为：3,215,239＋2,130,758＋3,944,500 ＋893,676＋599,232＋4,000,000＝14,783,405）及自附带民事起诉状缮本最後 月二十三日起，至清偿日止，按年息百分之五计算之利息，暨妇幼医院应免费提 供如附表三即原判决附表二所示之医疗服务部分，自属应予准许；至超过上开部 分（除确定部分外）之请求，即属不应准许。从而原审就上开应予准许部分，所 为乙○○、妇幼医院败诉之判决，并无不合，乙○○、妇幼医院之上诉论旨指摘 原判决此部分不当，求予废弃改判，为无理由；就上开不应准许部分，所为乙○ ○、妇幼医院败诉之判决，自有未合，乙○○、妇幼医院之上诉论旨指摘原判决 此部分不当，求予废弃改判，为有理由。丙○○依据侵权行为之法则，请求乙○ ○、妇幼医院连带给付一百六十万元及自附带民事起诉状缮本最後送达之翌日（ 见附民卷第九页、本院卷(二)第一六三页）即八十八年十二月二十三日起，至清偿 日止，按年息百分之五计算之利息部分，自属应予准许；至超过上开部分（除确 定部分外）之请求，即属不应准许。从而原审就上开应予准许部分，所为丙○○ 败诉之判决，自有未合，丙○○之上诉论旨指摘原判决此部分不当，求予废弃改 判，为有理由；就上开不应准许部分，所为丙○○败诉之判决，并无不合，丙○ ○之上诉论旨指摘原判决此部分不当，求予废弃改判，为无理由。末查本判决第 四项所命之给付，双方既均陈明愿供担保，以代释明，声请宣告假执行或免为假 执行，经核均与规定相符，爰分别酌定相当之担保金额，并予准许。 四、至两造其余之攻击或防御方法及未经援用之证据，经本院斟酌後，认为均不足以 影响本判决之结果，自无逐一详予论驳之必要，并此叙明。 五、据上论结，本件乙○○、妇幼医院及丙○○之上诉均为一部有理由，一部无理由 ，依民事诉讼法第四百五十条、第四百四十九条第一项、第八十五条第二项、第 七十九条但书、第四百六十三条、第三百九十条第二项、第三百九十二条第二项 ，判决如主文。 中　　　华　　　民　　　国　　九十三　　年　　　三　　　月　　 三十 　　日 民事第七庭 审判长法 官 林　乡　诚 法 官 梁 玉 芬 法 官 王　圣　惠 正本系照原本作成。 如不服本判决，应於收受送达後二十日内向本院提出上诉书状，其未表明上诉理由者 ，应於提出上诉後二十日内向本院补提理由书状（均须按他造当事人之人数附缮本） 上诉时应提出委任律师或具有律师资格之人之委任状；委任有律师资格者，另应附具 律师资格证书及释明委任人与受任人有民事诉讼法第四百六十六条之一第一项但书或 第二项（详附注）所定关系之释明文书影本。 中　　　华　　　民　　　国　　九十三　　年　　　三　　　月　　三十一　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书记官 陈　乐　观 附注： 民事诉讼法第四百六十六条之一（第一项、第二项）： 对於第二审判决上诉，上诉人应委任律师为诉讼代理人。但上诉人或其他法定代理人 具有律师资格者，不在此限。 上诉人之配偶、三亲等内之血亲、二亲等内之姻亲，或上诉人为法人、中央或地方机 关时，其所属专任人员具有律师资格并经法院认为适当者，亦得为第三审诉讼代理人 。 附表一（以年为单位） ┌────────┬───────────┬───────────────┐ │ │ 总 额 │ 计 算 式 │ ├────────┼───────────┼───────────────┤ │薪 资 │ 642,660元 │ 53,555×12=642,660 │ ├────────┼───────────┼───────────────┤ │扣除退抚基金 │ 19,296元 │ 1,608×12=19,296 │ ├────────┼───────────┼───────────────┤ │扣除所得税 │ 53,645元 │ │ ├────────┼───────────┼───────────────┤ │扣除公保费 │ 5,748元 │ 479×12=5,748 │ ├────────┼───────────┼───────────────┤ │扣除健保费 │ 17,640元 │ 1,470×12=17,640 │ ├────────┼───────────┼───────────────┤ │扣除福利互助费 │ 528元 │ 44×12=528 │ ├────────┼───────────┼───────────────┤ │实际损失／平均月薪 545,803元／45,483.6元│ 545,803÷12＝45,483.6 │ └────────┴───────────┴───────────────┘ 附表二 ┌─────┬────┬──┬─────┬─────┬─────┬────┐ │ │ Ａ │Ｂ │Ａ×Ｂ=Ｃ │ Ｄ │Ｃ-Ｄ=Ｅ │ │ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │平均月薪│月数│小　计 │扣除生活 │小　　计 │扣除中间│ │ │　　 │ │ │经常性支出│ │ 利息後 │ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼────┤ │87/04/20 │45,483.6│ 10│379,030 │199,875.3 │179,154.7 │ │ │ 至 │ │8 ─│ │ │ │ │ │87/12/31 │ │ 30│ │ │ │不用扣中│ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤间利息 │ │88/01/01 │45,483.6│12 │545,803 │298,085 │247,718 │总计一、│ │ 至 │ │ │ │ │ │四○二、│ │88/12/31 │ │ │ │ │ │四九八元│ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤ │ │89/01/01 │45,483.6│12 │545,803 │308,632.8 │237,170.2 │ │ │ 至 │ │ │ │ │ │ │ │89/12/31 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤ │ │90/01/01 │45,483.6│12 │545,803 │308,846.2 │236,956.8 │ │ │ 至 │ │ │ │ │ │ │ │90/12/31 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤ │ │91/01/01 │45,483.6│ │545,803 │318,847.8 │226,955.2 │ │ │ 至 │ │12 │ │ │ │ │ │91/12/31 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤ │ │92/01/01 │45,483.6│ │545,803 │318,847.8 │226,955.2 │ │ │ 至 │ │12 │ │ │ │ │ │92/12/31 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤ │ │93/01/01 │45,483.6│ 16│114,443 │ 66,855.1 │ 47,587.9 │ │ │ 至 │ │2 ─│ │ │ │ │ │93/03/16 │ │ 31│ │ │ │ │ ╞═════╪════╪══╪═════╪═════╪═════╪════╡ │93/03/17 │45,483.6│ 15│431,360 │251,992.7 │179,367.3 │ │ │ 至 │ │9 ─│ │ │ │ │ │93/12/31 │ │ 31│ │ │ │ │ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤ │ │94/01/01 │45,483.6│12 │545,803 │318,847.8 │226,955.2 │ │ │ 至 │ │ │ │ │ │ │ │94/12/31 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤ │ │95/01/01 │45,483.6│12 │545,803 │318,847.8 │226,955.2 │合计二、│ │ 至 │ │ │ │ │ │一七三、│ │95/12/31 │ │ │ │ │ │七六六‧│ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤八元 │ │96/01/01 │45,483.6│12 │545,803 │318,847.8 │226,955.2 │ │ │ 至 │ │ │ │ │ │ │ │96/12/31 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤ │ │97/01/01 │45,483.6│12 │545,803 │318,847.8 │226,955.2 │ │ │ 至 │ │ │ │ │ │应扣除中│ │97/12/31 │ │ │ │ │ │间利息後│ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤为一、八│ │98/01/01 │45,483.6│12 │545,803 │318,847.8 │226,955.2 │一二、七│ │ 至 │ │ │ │ │ │四一元 │ │98/12/31 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤ │ │99/01/01 │45,483.6│12 │545,803 │318,847.8 │226,955.2 │ │ │ 至 │ │ │ │ │ │ │ │99/12/31 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤ │ │100/01/01 │45,483.6│12 │545,803 │318,847.8 │226,955.2 │ │ │ 至 │ │ │ │ │ │ │ │100/12/31 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤ │ │101/01/01 │45,483.6│12 │545,803 │318,847.8 │226,955.2 │ │ │ 至 │ │ │ │ │ │ │ │101/12/31 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤ │ │102/01/01 │45,483.6│ 14 │429,893.4 │251,135.5 │178,757.9 │ │ │ 至 │ │9─ │ │ │ │ │ │102/10/14 │ │ 31 │ │ │ │ │ ╞═════╪════╧══╧═════╧═════╧═════╧════╡ │ 总 计 │ 3,215,239 元　 　　 │ └─────┴──────────────────────────────┘ --

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