趁着刚写完一篇论文计画的空档，先来回应这篇文章。 ※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : 1.法律不是你想的那麽简单。 : 你要主张你那种结构性的限制不当的侵害了女孩的「实质言论自由」 : 请至少告诉我你是根据哪一条法律所作的判断？ : 你说有明文，我念了十几年的法律，好像也并没有看过。 : 为了避免你直接引宪法条文 : 我先提醒你，「宪法的规定一般并不能作为审判的直接依据」这项法学原则 请问我想的法律在你眼里看来长怎样？它具有怎样的性质，因此你 可以合理地用「简单」来描述之？ 当然，像上面那种不是很负责任的批评，我也不期待有怎样负责任 的回应，所以不回答也无所谓。我第二个想问的问题则是，你又是 如何从「明文规定的保障」转译成「可做为审判时的直接依据」这 个宣称？ 回到问题，以晶晶书库贩卖的男体杂志被以刑法二百三十五条起诉 的案例来看。晶晶书库的店主人认为这是对他身为一个男同性恋者 的言论自由之侵犯，而此侵害的来源是社会结构中对「性」或「情 慾」的异性恋单一想像所致，才会出现男体杂志中被摄者勃起的性 器官会被检察官以「不自然呈现」的方式描述（相对於异性恋想像 的男性性器官自然呈现，应该是在面对女体时才会勃起，而非面对 男体时会勃起之类的想像）。 宪法的规定固然一般不能作为审判的直接依据，但是宪法所规定的 保障依然是「明文」的，而且也确实是「保障」。因此败诉的书库 主人与其律师，并联合其他团体共同撰写释宪声请书，主张刑法二 百三十五条的规定以「社会风俗」等定义不明的标准来判断言论的 猥亵与否，容易使社会中非主流认同者的情慾言论无法获得与主流 情慾言论平等的对待。然後就是释字第六一七号的释宪文。 而这，即使在释宪声请书中也未明确使用到「结构」一词，谈论的 却正是「结构」对於个人权益可能造成的侵害。 : 2.基於「结构」这个字眼是你先提出来的， : 我希望你能至少先定义一下它。 恐怕无法，社会学一百多年的历史也无法对社会结构做出任何可靠 的定义，我怎麽敢「定义」它？但同样无法被定义的语词有许许多 多，刑二三五可以动用难以定义的「社会风俗」，生物学至今对於 「人」似乎也还无法给出合理的定义，一个语词可否被定义与它可 否被理解或使用显然是两回事。 但你提出定义的要求，我估计你担心的是讨论是否能有共同的对象 的问题。然而在许多文章中透过事例来说明结构存在的样貌，就是 在排除这种情形的诸多尝试。 不过你坚持要我给定义，我也只能勉强给你一个概括的描述。社会 结构指的是构成社会的的主体──所有个人的总合──之外的，存 在於这些主体之上，却产生自这些主体之间的关系的存在。它与制 度的存在有类似性，类似性在於它们都决定主体的行为和主体与主 体之间的关系，然而制度是被制订出来的，结构却（可以被视为） 是自然产生的。 结构和主体之间可以相互影响，一些明显的例子可以包括，男装服 饰店中几乎不会卖裙子（当然，像苏格兰就会卖），没有任何制度 或法律规定他们不能卖，但他们就是不会卖，这是结构的影响，通 常被我们认为是刻板印象的作用，但两种说法并不互斥，因为刻板 印象也是结构作用的模式之一。但我们也能看见不理会性别刻板印 象的男人穿上裙子走上街头，这种主体影响结构的动作与努力。当 这个男人着裙装上街时，他的展示本身就对结构产生了作用，因为 观看的他者将从这个动作中获得讯息，无论这个讯息是什麽，这些 讯息都会对结构中的某些地方产生变动，当他松动了其中一个人的 刻板印象，他就松动了结构中的一小块地方。 : 女孩的「不」说不出口，为什麽是一种「结构问题」，而不是女孩自己的问题？ : 其次，即便它可算是结构问题 : 这表示它就不会是女孩自己的问题？ : 结构问题与个人因素互斥？ : 在法律上基於女孩个人因素来思考这个案例 : 哪里有错？ 错？谁主张那是错？ 但是结构问题并不是真的不与个人因素互斥的概念。如同决定论与 自由意志的不相容论者所相信的一般，如果结构对於个人有决定的 作用在，那麽当某个问题可以被指出为结构的作用，根据不相容论 的说法，这个问题就不会是个人的问题，因为个人的意志既然是被 决定的，就已经不属於个人的了。 但是若采取相容论的立场，结构和个人因素之间固然「不必然」互 斥，却也不会完全相容，毕竟即使是相容论的立场，也会有区别个 人因素何时不产生作用（因此无法对问题负责）的情况。 所以你要说，站在一个普遍的观点来看，任何女孩的「不」说不出 口，都是「结构问题」，都不是女孩自己的问题，因此法律基於女 孩个人因素来思考任何案例，都是错的。这麽强烈的主张我也从来 没有看过。 我的主张是「结构可以导致女孩的『不』说不出口，而当我们可以 确定在某个实例中，女孩的『不』说不出口，是结构产生的问题， 我们就可能判断，在这个实例中，那不是女孩的个人因素，因此法 律不能基於女孩个人因素来思这个案例」。 我在强调的是结构加入解释并以之排除个人因素的「可能性」，而 你在这里要求我证明的却是将结构加入解释并以之排除个人因素的 「必然性」，我想请问，这个跳跃的过程是？ : 相反地，我希望你能指出如何在法律中应用「结构」的实例。 : 我私下认为 : 在操作法条的层次上，「结构」无法成为法条的要素。 : 「结构」可以作为思考政策的角度 : 但无法落实在法条中 : 这也是为什麽法律中许多试图打击「父权结构」的条文 : 最後为什麽都指向「男性」的主要背景原因 : 也因此，我认为在法律里面 : 你是找不到「言论自由受结构侵害」的说法的 我很好奇你所谓的「在法律里面找到『言论自由受结构侵害』的说 法」的意思是什麽？是指，找到法律条文中直接使用「结构」一词 做为侵犯言论自由的主体来指涉的实例吗？ 你似乎认为，因为结构不能落实在法条中，所以「结构可以侵犯我 受法律保障的某些权利」就只能为假。但我无论如何看不出两者间 的逻辑关系。 主张结构可以侵犯无论是谁受到法律保障的权益，并非主张法律可 以责难结构对个人造成的权益损失并要求补偿。 妇女保障名额的规定，或者劳基法中对於产妇请假的规定，或是雇 主雇用劳工的性别限制规定，这些立法的原因都是为了避免结构造 就的「不平等」。既然「中华民国人民（无分男女、宗教、种族、 阶级、党派在法律上）一律平等」是我国宪法的明文规定，在落实 上发现现有的法律系统容许了结构造成的不平等，於是从立法上着 手，从制度上着手，来平衡结构造成的差别待遇，这即使不是在法 律上直接针对「结构」做指涉，但依然是在承认结构造成的效果之 下做的动作。 也就是说，例如，雇主雇用女性员工的意愿较低←这是结构造成的 效果，这个效果被辨识为对女性「平等权」的侵犯，於是立法解决 这个不平等。那麽「结构可以侵犯受法律明文保障的权利」的主张 何以必须在法律条文中找到明确指涉「结构」的说法才能成立？在 这个实例里面，结构的效果成立，这个效果被视为对女性平等（工 作）权的侵犯成立，而此权利为法律明文规定保障也成立，则「结 构可以侵犯受法律明文保障的权利」自然成立。 : 3.违反规则也是一种遵守规则 : 因为违反规则本身只是触发法律效果的条件 : 典型的法律都是条件句「若p则q」，不是单纯的禁止或令行「A！或 ~B！」 一、考虑到一个两次运球却没有被裁判看见因此没有被吹哨而将球 　　权改判的球员，他事实上就做了一件「两次运球，且，球权未 　　归对方」的行为，且使得规则为「假」。就这个意义上，他的 　　违反规则便真的违反规则。 二、如果你坚持以法律条文的条件句形式来理解法律的规定，那麽 　　法律不仅在形式上不是「禁止」或「令行」，它实质上就不是 　　「禁止」或「令行」。也就是说（例如）「杀人者最高可判无 　　期徒刑」的规定，既不蕴涵，亦不表达「不可杀人」的意义。 　　这显然违反日常生活中对「法律」的理解，与日常语言对「法 　　律」一词的使用。 三、「违反规则也是一种遵守规则」是一个谬误的表达。因为这个 　　表达企图使用同一个语词──规则──来表达不同的概念，再 　　把两个不同的概念偷渡成同一个概念，使得形式上看起来，对 　　规则的「违反」等同於「遵守」。 　　日常语中说说「违法」或「犯规」，其中的「法」或「规」所 　　指的不是以条件句形式存在的命题，而是法律或规定在日常生 　　活意义下的「禁止」或「令行」形式存在的命题。 　　因此以「杀人者最高可半无期徒刑」为例，所谓的「违法」， 　　是指违背对法律条文中条件句前件之禁止规定的违反；然而你 　　在这里用来说等同於违反规则的「遵守」，则是针对「不使完 　　整条件句为假」而言的遵守。 　　也就是说，「违反规则也是一种遵守规则」事实上的意义是： 　　「违反规则（意义Ａ）也是一种遵守规则（意义Ｂ）」。因此 　　以意义Ａ来理解的规则，违反它不是一种遵守它；同样，以意 　　义Ｂ来理解的规则，违反它也不是一种遵守它。 　　你只是透过歧义语词来做出形式上表面有效，但实际上是谬误 　　的推论罢了。 : 4.请指出世界上有哪一种规则是出於所有参与者的consensus。 实质上的consensus？还是形式上的consensus？ 我国所有的法律都满足了後一种要求。至於前一种要求，许多简单 的契约都可以满足。 当然，除非你要严格地质疑文字沟通的有效性。 : 5.我所谓「解放」指的是「从某个制度、型态、结构中释放出来」的意思 : 这和言论自由是两码事，甚至是相反、相冲突的事 : 言论自由要受保障、受维护 : 必须以某个制度、型态、结构的存在为前提 : 换句话说，把你「保障在某个限制里」 : 任何一种权利都包含义务与责任 : 任何一种自由都包含限制 : 而解放则是指脱离这个特定的制度、型态或结构 : 当然也就离开了他的保障与限制 这是所有解放论者的观点？还是你片面对解放一词的诠释？ 解放当然要「脱离某个制度、型态、结构」，但并不意味着它就与 「所有制度、型态、结构」相反、相冲突（在此我把冲突理解为不 可同时为真之意义）。 以《动物解放》一书的观点为例，Peter Singer企图在这本着作里 证明动物应该从我们目前给予牠们的「制度、型态、结构」中解放 出来，然後进入一个更正当的「制度、型态、结构」当中。 女性解放、黑人解放、年龄解放，都不是在谈论把某一些个体从任 何制度、型态、结构中解放出来後，就不再摆置进任何一个制度、 型态、结构之中。 孙中山解放大清国的人民，是为了提供他们一个他认为更好的，更 适合人生存的制度、型态、结构之中。 所以你宣称的「解放」与「保障（必须在制度之下成立）」之间的 相反与冲突（不可同时为真）到底是什麽样的主张呢？有谁曾经主 张过这种「解放」的观点呢？无政府主义或彻底怀疑论吗？ : 你一直在说的是後者「解放」 : 而我说的则是前者「自由」 : 而这有概念上的问题 : 因为法律上没有什麽「若结构侵害个人，则此结构应加以移除」这种事 : 法律谈的是使人自由，而非使人解放 : 谈的是人（、法人）的行为，而不是结构 错了。解放谈的不是「若结构侵害个人，则此结构应加以移除」。 而是，「若结构侵害个人，则此结构应加以改变」。 到此为止我大概发现你在前面提出的第一和第二个问题的根源可能 在哪里。你大概把「结构」理解成跟「制度」几乎一样的东西。如 同我在前面段落所说的，结构类似於制度，但不是相同的东西。 结构的概念是社会学为了解决那些可以明显观察到的，例如，个人 的总和，例如，制度、法律规范，甚至那些虽然模糊，但相对之下 仍能观察到的，例如，社会风俗、价值观、刻板印象……等等。 结构包含上述这些东西，但是是以一种整体的方式呈现，我们习惯 将事物分析理解，因为我们的视野无法具体地宏观到能够直接对整 体进行观察，但却无法否认整体无法化约为个体的总和的那部分。 「结构」就是在这种整体论(holism)之下产生的概念。 所以结构就概念上来说不可能被移除，只要这个世界上还有行为者 的存在可以进行互动，结构就不可能被移除。因此不要说法律不可 能谈移除结构的问题，任何解放论者都不会去谈「移除」结构这件 事。解放所要移除的，是结构中造成对（部分）个人受法律（或正 义观点）所保障的权益侵犯的元素，并加以改变或代换成为新的元 素，不会侵犯在原本的结构底下「被认为」受到侵犯的权益。 : 6.我们对於言论自由的想法不同，对於每个字的概念内涵也不一样 : 对你而言，我把言论自由的范围缩得很小 : 对我而言，你（与妖西）把言论自由的范围放得很大 : 而你们那种「扩张」的定义有什麽问题？ : 我想我最不能忍受的 : 就是在你们的定义之下 : 实际上透过限制他人自由而使自己受有「机会上不平等的利益」的情况 : 会被认为是一种「保障自己的必然结果」， : 而不是「扶植自己的特别待遇」（所以需要有别的正当目的来合理化这个差别待遇） 例如？ 我不知道妖西的主张是什麽。但是我很清楚我自己的主张是什麽。 而我的主张很简单：「存在一个可能性，即当一种实质言论内容存 在的空间受到侵犯时，某种言论发表的自由将也同时受到侵犯。」 例如，当社会普遍认为老年人没有，或不需要，性生活的时候，老 年人的性需求就变得难以启齿。这样的问题当然有一种可能性是， 某个老人他自己不好意思说出口，但存在另外一种情形是，当一个 老人确实使用正确的字词组合，在合理的情境下表达出自己的性需 求时，却不被重视，没有人在乎他表达的意见。 在後面这一种情况里，老人发表言论的自由当然已经行使了，但是 他发表的言论并没有获得任何中的理解与反应，他无法透过自己的 言说来达成其他不是老人的人，在相同的语境下可以达成的效果， 他的言说虽然发生了，但是他的言说发生与不发生，没有造成任何 不同，他的言说可以说是「没有意义的言说」，或甚至是「被噤声 的言说」。（相关的观点可以参考J. L. Austin的"How to Do Things With Words"） 你要坚持，在法律上，这个老人的言论自由并没有被侵犯，我当然 可以举双手双脚赞成你。可是所以呢？所以这个老人的言论真的自 由吗？在概念上，而不是在法律实务上，我们宣称这个老人在行使 他的言论自由权时，像社会上其他的人一样充份吗？答案很明显是 否定的。 为什麽在同样的语境下，男人说不就真的不，女人必须用更多的方 法来表明自己真的不想？为什麽在同样的语境下，年轻人说要就是 要，而老人却必须用更多方法，甚至用尽浑身解数，也无法让自己 的想要，甚至在别人意识中多占一席之地？ 因为他可以「说」，所以他的「言论自由」就已经获得充份的保障 了吗？我的主张是，这是一个可以争议的问题。你当然可以坚持一 个肯定答案的主张，并且提供你认为充份的理由或事例，来反对我 现在提出来的这另一个观点。例如，你宣称这种观点会导致将「扶 植自己的观点」误认为是「保障下的必然结果」，但却没有说明为 什麽如此？怎样的情况下可以被正确地描述成你这里宣称的後果？ : 你似乎对「误用」两字很敏感 : 我是觉得大可不用在这个字眼上太过认真 : 问题是一般说什麽「我誓死扞卫你的言论自由」 : 会含有「扞卫言论本身的生存空间」的意思吗？ : 我想，不如请引用这句话的人来说明更好 你可以认为我对「误用」这两个字很敏感，就像我也可以认为你对 「误用」这两个字使用得太轻率一样。 : 7.所以你认为妖西说「主张统一的人」也包括「中立者」？ : 那「主张独立的人」可不可以也包括在「主张统一的人」里面？ : 因为我也可以给定一个「主张独立将刺激中共尽早解决台海问题」的现状理解 : 所以结论就是所有人都是「主张统一的人」？ 不，我不认为妖西说「主张统一的人」也包括「中立者」。我认为 妖西说的是，在某些经验条件之下，「中立」这个选项会帮助「主 张统一」这种言论达成其目的。 这些经验条件是什麽？可以讨论。是不是所有会导致统一发生的经 验条件，都可以使「中立」的选项成为「帮助统一」的选项？这也 可以讨论。 但无论如何，都不会是「『主张中立』因为某些经验条件的限制， 会导致统一的发生，而其实是『主张统一』的立场」这种解读。所 以也不会有你想要导出的结论。 --

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