释字第六五六号解释协同意见书 大法官 李震山 本件解释认为民法第一百九十五条第一项後段规定：「其名誉被侵害者，并得请求 回复名誉之适当处分。」 (下称系争规定) 中之「适当处分」的解释与适用，显未 排除法院判命加害人「公开道歉」，且若其「未涉及加害人自我羞辱等损及人性尊 严之情事者」，系争规定即「未违背宪法第二十三条比例原则，而不抵触宪法对不 表意自由之保障。」就多数意见采限缩系争规定之合宪性解释方法与结果，本席敬 表赞同。但为有助於对本解释正确理解，相关论据仍有补充说明必要，爰提协同意 见书如后。 一、本件解释应否受理之问题 针对本件解释之受理，仍有不同意见。主要原因是，名誉被侵害者依系争规定除金 钱赔偿外，尚得请求法院於裁判中权衡个案具体情形，以适当处分回复其名誉。至 於「回复名誉之适当处分」，显系立法者授予承审法官之裁量权，而裁量权行使是 否有瑕疵纯属认事用法，自得透过审级救济监督或匡正之。况以我国释宪制度之建 置，本院大法官针对裁判之合宪性并无置喙余地，若受理本件声请，恐有侵害审判 权之虞。 问题症结在於，当系争规定之解释与适用，大多依循「登报谢罪」源远流长之立法 精神， 且秉持判例意旨 (按：明示登报道歉系回复名誉之适当方法) 行之，法院 依名誉受侵害人之请求，以判决强制名誉加害人公开登报道歉时，即鲜少费心审酌 该处分是否因干预人性尊严与人格权而过度限制「不表意自由」。若偶而出现以宪 法意旨检证或限缩系争规定之判决，该等判决所持之见解往往因上级审坚持维护判 例意旨而不被维持。 顺此，判命登报道歉作为回复名誉适当方法之案件量累积一多 ，自然就通案化。 换言之，其对法官、名誉受侵害者及其他关系人产生一般、抽象之规范效果，驯致 不分「公开登报道歉」之内容、不问拒绝道歉之理由，皆可能被认为与「适当方法」 无违，「不表意自由」在类似案件上几无立锥之地，形同遭到实质剥夺。此时形式上 虽为法官个案认事用法的问题，但因量变导致质变为确定终局判决所适用法律有无违 宪疑义的问题。最高法院若无依宪法法理填补系争规定漏洞，以杜绝不断如缕之违宪 性争议迹象，本院大法官若再以惯用理由，包括「查声请人系对法院适用法令所表示 之见解为争执，尚非具体指陈系争规定有何抵触宪法之处」，或「查声请人仅就法院 认事用法为指摘，并未具体指陈系争规定客观上究有何抵触宪法之处」等，而不受理 本件解释，相关问题若又未获立法者青睐予以调整，法院合宪性控制之分工就产生明 显的漏洞，司法作为正义的最後一道防线即有所罅隙。此时，由大法官基於补遗的补 充性原则 (Subsidiaritatsprinzip) ，阐明宪法真义，使系争规定之适用与解释趋近 宪法，即具有宪法上原则重要性。 多数意见以本件解释合於司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款之要件而予以 受理，本席认为确有助於保障人民基本权利或促进整体法规范合於宪法理念与精神， 应可谓克尽职责的具体表现。 二、本件解释以「不表意自由」为论据的问题 与我国社会、文化背景较相近的日本与韩国，其最高裁判所及宪法法院亦曾审理有关 「道歉谢罪」之合宪性案件，惟皆从思想自由或良心自由切入， 本件解释却以「不表 意自由」为据，值得注意。消极「不表意自由」与相对的积极表意自由，两者皆属宪 法第十一条保障人民言论自由之范围，本院释字第五０九号解释已释示言论自由具有 「实现自我、沟通意见、追求真理、满足人民知的权利，形成公意，促进各种合理的 政治及社会活动之功能」。再依本院释字第五七七号解释意旨，除保障积极之表意自 由外，尚保障消极之不表意自由。「不表意自由」系以沉默方式行之，重在实现自我 与追求真理。 本件解释并指出：「因不表意之理由多端，其涉及道德、伦理、正义、良心、信仰等 内心之信念与价值者，攸关人民内在精神活动及自主决定权，乃个人主体性维护及人 格自由完整发展所不可或缺，亦与维护人性尊严关系密切 (本院释字第六０三号解释 参照) 。」据此，将不表意自由与人格尊严作合理紧密的连结。 本件解释择「不表意自由」作为审查「强制公开道歉」合宪性之论据，应有如下理由 ：首先，系考量我国宪法并未明文规定「思想自由」 或「良心自由」 之保障，在与明文规定之「言论自由」产生竞合情况下，自以优先适用宪法已列举且 较为具体之基本权利为宜。其次，「不表意自由」与「思想自由」或「良心自由」皆 侧重於内在自由，而内在范围的自由作为「不得强制」或「拒绝作为」之正当性基础 甚强，「不表意自由」与「良心自由」即互为表里、甚至有果和因之关系。最重要的 是，该三种自由皆触及道德范畴，进而与「人性尊严」及「自主决定权」等基本权利 核心价值极为贴近。基於权利性质之相近，在我国基本权利保护理论与实务发展的现 况下，多数意见同意以「不表意自由」作为本件解释之论据，虽不中亦不远，应属允 当。 「不表意自由」并非绝对，故依法限制人民不表意自由之情形不在少数，甚至对不从 者以处罚相绳。 至於规范之强度与密度，需视国家强制表意之言论性质，以及所可 能涉及之基本权利冲突而异。就本件解释言，多数意见认为於强制公开道歉中行使 「不表意自由」者，其拒绝表意之理由若涉及道德、伦理、正义、良心、信仰等内 心之信念与价值者，应给予充分保障，确属的论。本席甚至认为，於价值多元、道 德根基难有一致性的情况下，国家对高度自治、自律的内心领域为表意之强制，难免 可能产生形成错误表象、侵蚀个人信念、扭曲言论市场、强制标准同化，以及破坏人 格完整等不当後果。 故国家应保持中立 与宽容 的立场，原则上不应介入。 三、选择「合宪的法律解释」方法之问题 吴庚大法官於释字第五０九号解释协同意见书中指出：「惟基於诸多因素，大法官盱 衡现阶段社会发展实际情况，并未采纳时论甚嚣尘上之诽谤除罪化主张，而对刑法第 三百十条诽谤罪之构成要件该当性作限缩解释，在此一前提之下，认为上开刑法条文 符合宪法第二十三条之比例原则，与宪法保障言论自由之意旨，尚无违背。是本件系 以转换 (Umdeutung) 同条第三项涵义之手段，实现对言论自由更大程度之维护同时又 不致於宣告相关条文违宪，在解释方法上属於典型之符合宪法的法律解释 (verfassungskonforme Gesetzesauslegungen) 。」 该解释以「转换」方式「限缩」刑法系争规定之意涵後， 续称：「就此而言，刑法第三百十条第三项与宪法保障言论自由之旨趣并无抵触。」本 院其他类同之解释，尚可举释字第五三五号解释为例，该号解释并未宣告系争警察勤务 条例第十一条第三款临检之规定违宪，在以宪法意旨阐明临检应有之合宪要件後称： 「於符合上开解释意旨范围内，予以适用，始无悖於维护人权之宪法意旨。」至於本件 解释系基於前例，并在「系争规定之文义解释范围内，且不违反立法者的规范价值与目 的 (按：指回复名誉) 」， 以尊重立法形成自由及既成之法秩序为前提，所审慎理性 抉择的释宪方法。 四、强制公开道歉与比例原则 依本院操作比例原则之惯常模式，系先就系争规定立法目的之合宪性审查，续就手段与 目的之关联性从适当性原则与必要性原则分别审理，最後或再及於狭义比例原则。 (一) 系争规定之立法目的 名誉权与不表意自由同等重要，故本件解释迳将两项权利直接联结到人格与尊严之维护。 侵害他人之名誉权致人格与尊严受损，加害人当受法律之非难，并负担一定法律责任。 同理，为回复被害人之名誉权而限制加害人之不表意自由，亦应注意後者之人格与尊严， 以免以恶制恶，无益於良性循环。 名誉，指对他人品性、德行、名声、信用等的社会评价；名誉权指享有名誉的权利， 为人格权之一种；均已为学说及实务所公认。 而私法上人格权与宪法上人格权具有一 定关连，情形犹如私法上财产权与宪法上财产权， 本院已多次释示宪法保障人格权， 名誉权自亦同在保障之列 (本院释字第三九九号、第四八六号、第五八七号及第六０三 号解释参照) 。本件解释多数意见即正确指出：「名誉权旨在维护个人主体性及人格之 完整，为实现人性尊严所必要，受宪法第二十二条所保障。」且称：「鉴於名誉权遭 侵害之个案情状不一，金钱赔偿未必能填补或回复，因而授权法院决定适当处分，目 的洵属正当。」可资赞同。 (二) 强制公开道歉与必要性原则 系争规定既系得请求法院为「回复名誉之适当处分」，足见法院所采取之处分，须以 「回复名誉」为前提。按现行法除规定政府应采积极措施，以道歉或其他方式回复受 害者名誉者外， 明文规定道歉者，多数出现於行政或刑事法规。 系争规定属民事损 害赔偿制度之一环，本以回复原状、填补损害为目的，如具有制裁惩罚之想法，需再 明文规定，其合宪性亦属另一问题。 至名誉权受侵害，可能系因他人指摘传述不实事 实，亦可能系因他人侮辱谩骂，然所发生之非财产上损害，均为精神上痛苦，其有无 回复可能性，或有争论。如不具回复可能性，则所采取之手段，应以排除违法状态减 轻被害人痛苦为度。如具回复可能性，因名誉为社会客观之评价，自应以回复其原有 或应有之社会评价为度。 道歉，应指表意人真挚知错，希冀获得原谅，并使被害人之心理产生平和，减轻被害 人精神上痛苦，本应以事实上可能及伦理上妥当为度，法院对其为强制的空间极其有 限。 本件解释未对「道歉」意涵有所厘清与着墨，先持强制所获得之虚假性道歉亦 为法律所容认，自然会得出公权力得强制道歉甚至足以回复名誉之结论，就手段与目 的关联之适当性审查，自有未足。 再者，现行法中如系争规定以概括方式明定得为回复名誉之适当或必要处分者，不在 少数。 但於概括规定外，亦不乏先有列举规定者，例如专利法第八十四条、着作权 法第八十五条及植物品种及种苗法第四十条规定前段等，均设有得请求表示姓名之更 正方式。又例如专利法第八十九条、着作权法第八十九条规定，均定有得以加害人费 用将判决书全部或一部登报之手段。此项手段所费虽然可能不赀，但并非国家公权力 强制人民须以自己之名义表意，情形较为接近本院释字第五七七号解释所涉之菸品上 尼古丁及焦油含量标示，性质属事实资讯，相较於强制人民须以自己名义道歉，应可 认系对不表意自由侵害较小之方式。 除法有明文之手段外，其他诸如不论以加害人或被害人之名义或费用，刊载澄清声明 或胜诉启事，亦可适度减轻被害人精神上痛苦。就此，多数意见并未就各种方法详为 比较下指出，斟酌各种有助於达成目的之手段後，「仍不足以回复被害人之名誉者， 法院以判决命加害人公开道歉，作为回复名誉之适当处分，尚未逾越必要之程度。」 似也得出强制公开道歉是「仍不足以回复被害人之名誉」所采之「最後手段」，配合 整体论证脉络，其仍值参考。 末就本件解释限缩系争规定之部分，多数意见仅以「未涉及加害人自我羞辱等损及人性 尊严之范围者」为限缩之概括例示，有意将道歉或强制道歉是否有损人性尊严，委由 法院依个案认定之。然而强迫自认无过咎者背於自身确信而道歉，使表意人产生是否 成为他人宣示信念工具、应否认同他人价值判断之内心冲突时，若再涉「公开」而要 求表意人众所瞩目下「低头认错」，公开报复羞辱形成精神上处罚之意味甚浓。於此 情形下，加害人既不愿道歉，被害人又执意为之，民事法院岂能成为以牙还牙之促成 者，又岂能成为道德伦理之强制教化者，法院本於「不损及人性尊严」之解释意旨， 於前述情事下之裁量空间恐已大幅萎缩。且若系争规定仍得作为该等强制加害人公开 道歉之依据，即已逾越回复名誉之必要程度而不符合必要性原则。故系争规定应於符 合本件解释意旨范围内予以适用，始合於宪法比例原则而无悖於宪法衡平维护基本权 利之本旨。 --

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