※ 引述《BraveCattle (勇气牛)》之铭言： : 话说去铨叙部网站上看还没看到任何新闻稿 : 所以也搞不清到底实际草案内容为何 : 新闻写接下来铨叙部会送考试院核定 : 我想这关虽然有一堆考试委员，但有关中在，应该不会有太大的变动 : 过来是送立法院？ : 板上很多人说立法委员不会站在公务人员这边 : 但以政府改造、行政法人法草案和军教徵税来看 : 送进立法院似乎不会那麽快有结果？ : 不过这三个案子似乎都有多方利益角力和代表团体撑腰 : 公务人员好像什麽都没有，囧 : 送立法院後是各委员会一审通过，之後送程序委员会迳付二读？ : 这样的时间流程最快要多久？ : 假设立法院过了 : 有人提过大法官释宪，这甘呒可能？ : 回想当初关中一开始搞时，也一堆人在说不可能真的提 : 现在看看就知道可不可能了 参考判决 【裁判字号】 96,重劳诉,22 【裁判日期】 970204 【裁判案由】 确认雇佣关系存在 【裁判全文】 台湾台北地方法院民事判决　　　　　　96年度重劳诉字第22号 原　　　告　甲○○ 诉讼代理人　陈金泉律师 　　　　　　葛百铃律师 　　　　　　李瑞敏律师 被　　　告　财团法人中华顾问工程司 法定代理人　乙○○ 诉讼代理人　卢仲昱律师 　　　　　　柏有为律师 上列当事人间确认雇佣关系存在事件，本院於民国97年1 月21日 言词辩论终结，判决如下： 主 文 确认原告与被告间之雇佣关系存在。 被告应自民国九十六年四月一日起至被告同意原告继续提供劳务 给付之日止，按月於每月最末一日给付原告新台币柒万玖仟伍佰 元，暨各期自给付日次日起至清偿日止，按年息百分之五计算之 利息。 诉讼费用由被告负担。 本判决第二项於原告在各期届期後，以新台币贰万陆仟伍佰元供 担保後，得假执行；但被告如以新台币柒万玖仟伍佰元为原告预 供担保，得免为假执行。 事实及理由 一、原告起诉主张： (一)伊自民国83年5 月16日起受雇被告，按月计薪，克尽职守， 从未遭任何惩戒处分，於担任管理部文书组组员期间，被告 突於96年3 月23日以华顾（96）管字第002882号函通知伊， 称按「财团法人中华顾问工程司工作规则」（下简称工作规 则）第45条第5 款规定，认伊有不能胜任工作之事由将自96 年4 月1 日起资遣伊等语，惟劳动基准法第11条、第12条对 於雇主解雇权限采取列举规定，是雇主非有正当理由，应不 得解雇劳工。而依劳动基准法第11条第5 款规定所谓「确不 能胜任工作」，应指劳工在客观上之学识、品行、能力、身 心状况等不能胜任工作，或劳工主观上能为而不为，违反劳 工应忠诚履行劳务给付之义务者方属之，加之，基於保障劳 动契约安定性，雇主解雇劳工，应符合解雇最後手段性，是 判断劳工是否确有不能胜任工作之情形，需已达雇主得将其 解雇之程度。而伊於受雇被告後，健康状况良好，任职期间 考绩亦多为特等、优等及甲等，无论客观上或主观上均无不 能胜任之情形，被告凭空妄称伊考绩未符公司标准，且未就 解雇原告乙事提交人事评议委员会审议，亦未先施以相对轻 微之处分例如降级、减薪、记过或申诫等方式，即骤采取严 厉之解雇手段亦未徵询伊是否愿受安排至其他部门任职即予 资遣等，均有违解雇最後手段性原则。另被告为因应法令变 更，另成立台湾世曦工程技术顾问股份有限公司（下称世曦 公司），并除保留少许基本人力及资遣部分不愿移转之个别 员工外，已将大部分人员一次性移转至新公司，惟被告未事 先徵询伊的意愿即将伊资遣，亦与劳动基准法第11条第4 款 规定无适当工作可供安置情形不同，其所为资遣於法未合。 两造间雇佣关系自当继续存续。 (二)伊遭被告资遣解雇前6个月，即自95年9月起至96年2月止， 每月平均工资为79,500元（包含本薪77,700元及固定给与午 餐津贴1,800 元）。今被告於96年4 月1 日违法资遣解雇伊 ，伊已委请律师发函被告表明随时准备听後通知给付劳务之 意思，惟遭被告拒绝，依民法第487 条前段规定，被告已陷 於受领劳务迟延，自应依原雇佣契约约定发薪日、薪资金额 等条件给付工资。爰依两造间雇佣契约之法律关系，提起本 件诉讼，并声明：如主文第1 项、第2 项所示，及其中第2 项部分，为以供担保为条件之假执行宣告。 二、被告则抗辩： (一)按劳动基准法第11条第5 款所谓「劳工对於所担任工作确不 能胜任」之事由，除包括劳工客观上学识、品行、能力、身 心状况不能胜任工作外，亦包括劳工主观上能为而不为、可 以作而无意愿作之情形在内，故如劳工违反其应忠诚履行劳 务给付之义务，无法期待一合理之雇主继续该契约者，更应 许雇主以劳工主观上不能胜任为由，加以解雇。而关於主管 对於下属之考绩评比本具有高度属人性，因此若无具体事实 足动摇其可信度及正确性，第三人本应予以尊重，其於「中 华顾问工程公司员工考绩办法」（下简称考绩办法）第7 条 规定：「员工个人考绩丁等，或连续两年丙等者，本工程司 得依劳动基准法第11条第5 款规定，终止劳动契约，依法办 理资遣。」；工作规则第45条第5 款则规定：「有下列情形 之一者，本工程司得经预告後，终止劳动契约：... 五、员 工对於所担任之工作确不能胜任时... 」等语，查本件原告 自92年度以来考绩每况愈下，94年及95年度之考绩更为丙等 ，足认原告无论於客观或主观上确已达不能胜任工作之程度 ，伊自得依前揭考绩办法、工作规则之规定资遣之。且伊於 将原告解雇前，亦於96年1 月11日提请人事评议委员会评议 ，该会并决议：「甲○○连续两年考绩丙等，依员工考绩办 法第7 条规定办理王员资遣」等语，亦足证原告陈称未经合 法人评会审议骤将其解雇云云，并非事实。 (二)次查，依工程顾问管理条例第3 条、第8 条第1 项及第37条 第1 项规定，经营工程技术顾问业应以主管机关许可所设立 登记之工程技术顾问公司始得为之。因伊的组织型态为财团 法人，依据上揭规定，伊至迟自96年7 月2 日起即不得经营 工程技术顾问业务，故伊的业务范围及性质，已由原工程分 析、规划、设计、审查等业务内容，变更为以研究发展、教 育训练及推广为主，组织部门更从原有运输土木部等16 个 业务部门，裁撤变更为仅剩行政管理处及研究发展处2 部门 ，伊所经营业务项目既已大幅变更、减少，内容亦迥异，自 有减少劳工之必要。而观伊的编制人员变更为仅14人，自无 适当工作可供安置原告。因此纵便钧院认为伊的资遣不符合 劳动基准法第11条第5 款规定，伊仍得依同法第11条第4 款 规定终止两造间之雇佣契约，故原告起诉请求确认两造间雇 佣关系存在，实无理由。并声明：原告之诉及假执行之声请 均驳回。如受不利判决，愿供担保请准宣告免为假执行。 三、查原告自83年5 月16日起受雇被告，於遭被告资遣前担任管 理部文书组员乙职，工作内容为：为被告发文校对、封装、 寄发邮件、联络快递公司取件、交件、公文用印、纸本公文 归档、制作公文逾期报表、保管特定印信等，月薪79,500元 （包含本薪77,700元及固定给与午餐津贴1,800 元），原告 於94年、95年考绩为丙等，嗣遭被告於96年3 月23日以华顾 （96）管字第002882号函通知伊，称伊有不能胜任工作之事 由，将自96年4 月1 日起资遣伊等情，业据原告提出公司函 （见本院卷第15页）、薪资表（见本院卷第57页至第61页） ，历年考绩览表（见本院卷第24页）等件为证，且为两造所 不争执，均堪信为真实。原告主张被告与之终止劳动契约并 不合法，两造间雇佣关系应仍存续，但为被告所否认，并以 前揭情词置辩，是本件争执要旨应在於：(一)原告有无劳动基 准法第11条第5 款所谓不能胜任工作之情形？(二)被告是否得 以劳动基准法第11条第4 款业务性质变更而有减少劳工之必 要，又无适当工作可供安置原告为由，终止与原告间之雇佣 契约？兹分项析述如后。 四、被告抗辩原告有劳动基准法第11条第5款所谓不能胜任工作 之情形，并无可采： (一)按劳动基准法第11条第5 款规定劳工对於所担任之工作确不 能胜任时，雇主得预告劳工终止劳动契约，揆其立法意旨系 因劳工所提供之劳务无法达成雇主透过劳动契约所欲达成之 客观上合理经济目的，乃允许雇主得解雇劳工。而造成此项 合理经济目的不能达成之原因，包括劳工主观意志及客观行 为，故所谓确不能胜任工作应包括劳工主观上违反忠诚履行 劳务给付义务，及客观上之品行不能胜任工作。是劳动基准 法第11条第5 款所谓「确不能胜任工作」，系指劳工之学识 、品行、能力、身心状况等客观上不能完成工作、或主观上 怠忽所担任之工作，致不能完成者（最高法院86年度台上字 第688 号判决意旨参照）。第按雇主必於其使用劳动基准法 所赋予保护劳工之各种手段後，仍无法改善情况下，始得终 止劳动契约，此乃解雇最後手段性原则。故劳工主观上是否 有怠忽所担任之工作，致不能完成，或有违反劳工应忠诚履 行劳务给付之义务等不能胜任工作情形时，仍应兼顾此解雇 最後手段性原则，故於判断劳工是否有此主观事由，即应就 雇主是否有通知改善後劳工仍拒绝改善情形，或劳工已直接 告知雇主不能胜任工作，或故意怠忽工作，或故意违背忠诚 履行劳务给付之义务等情形，综合判断之，以昭公允。至工 作上偶尔疏忽，乃人情之常，工作品质之高低，亦因人而异 ，必该劳工工作疏忽或工作品质低落之情形，达於不能胜任 工作之情形，始符合劳动基准法第11条第5 款规定劳工对於 所担任之工作确不能胜任之要件，尚难仅因雇主主观上片面 认定劳工工作偶有疏忽，或工作品质比工作同仁低落，遽认 不能胜任工作而准雇主终止劳动契约（最高法院95年度台上 字第391 号判决意旨参照）。又按当事人主张有利於己之事 实者，就其事实有举证之责任，民事诉讼法第277 条前段定 有明文。本件被告既抗辩原告有不能胜任所任工作之情形， 而依考绩办法、工作规则及劳动基准法第11条第5 款规定， 终止与原告间之雇佣契约，但为原告所否认，自应由被告就 此有利於己之事实负证明之责。 (二)经查，被告虽主张依考绩办法第7 条规定：「员工个人考绩 丁等，或连续两年丙等者，本工程司得依劳动基准法第11条 第5 款规定，终止劳动契约，依法办理资遣。」及工作规则 第45条第5 款规定：「有下列情形之一者，本工程司得经预 告後，终止劳动契约：... 五、员工对於所担任之工作确不 能胜任时... 」等语，伊依两造间劳动契约得资遣原告云云 ，并提出考绩办法及工作规则为证（见本院卷第23页、第79 页），惟按劳动基准法之规定实为劳工劳动条件之最低标准 ，本件两造间劳动契约有劳动基准法之适用，为两造所不争 执，纵两造间於劳工工作条件有特别约定而订立书面契约或 工作规则，仍不应低於劳动基准法之规定，是被告欲终止与 原告间劳动契约，自仍应於符合劳动基准法第11条、第12条 之情形，始得为之，亦即，被告主张原告有不能胜任工作之 情事，仍应具体指明原告任职期间，对於所担任管理部文书 组组员之工作，有何明确之违失，或其学识、品行、能力、 身心状况，有何不堪负荷，或其主观意志有何能为而不为， 可做而不愿做之情事，尚不能仅以原告於94年、95年连续两 年考绩丙等乙节，遽认原告即有何不能胜任工作情事。况依 被告提出考绩办法第3 条规定，关於员工考核项目，包含知 识技能、协调合作及工作表现3 项目，其中工作表现又包括 数量、品质及时效3 项，最终考绩评等即依上述项目分别评 分而加总判断（见本院卷第78页），纵然原告於所任工作果 有能力不足或协调合作不佳之状况，惟此能力不足之程度何 ？差距若干？是否即足以该当不能胜任工作之地步？犹有疑 义，被告就此俱未提出具体事证加以叙明，加之，考绩办法 第5 条第1 项并规定各部门常设主管（不含）以下人员考绩 等级人数之分配如下：优等8%；甲等37% ；乙等50% ；丙等 0%至5%；丁等0%至5%... 等语（见本院卷第79页），显见依 被告自订考绩等级人数分配比率，势必同一部门中，有部分 人员评等会较差，是虽原告连续2 年考绩丙等，至多仅能证 明原告之表现在该单位中非属优等，但尚不足以证明原告即 属能力不足，甚或已达不能胜任工作之程度。 (三)被告虽另主张前即将原告自组长降为组员，但未见情况改善 ，且原告亦未透过伊设置之「员工意见反应信箱」机制，针 对前揭考绩评等加以申诉，显足见原告工作表现每下愈况， 符合考绩办法之资遣要件云云，惟被告是否确实赋予原告改 善期间、改善期满後，原告有无改进，被告系於何时、何处 、如何考评？组织成员、标准、依据为何？有无通盘检讨原 告应改进事项？等，亦未见被告提出确实事证以证明其曾给 予原告改善机会，且被告内部设置员工意见反应信箱，仅能 证明被告曾赋予员工一生活或工作管理上建言机会，并非针 对考绩申诉管道所专设，被告亦无法说明如员工为反应後处 理机制为何？实际效力何在？等节，尚难认被告就原告考绩 不良情事，曾赋予原告改进之机会，讵原告仍拒不改进而有 不能胜任工作情事。此外，被告就其主张被告确不能胜任工 作乙节，未能举证以实其说，自不能仅以原告工作品质较他 人为低落，遽认其有不能胜任工作情事，而终止与原告间劳 动契约。 (四)综上，被告既未能证明原告之能力不足，其亦无法证明原告 有何违反劳工应忠诚履行劳务给付义务之情形，自难认原告 有能力不足或不能胜任工作情事。被告迳以原告连续2 年考 绩丙等为由，主张其无法胜任工作，而依工作规则及考绩办 法终止与原告之雇佣契约，实属无据。 五、被告亦不能依劳动基准法第11条第4 款业务性质变更而有减 少劳工之必要，又无适当工作可供安置原告为由，与原告终 止雇佣契约： (一)按雇主非有业务性质变更，有减少劳工之必要，又无适当工 作可供安置时，不得预告劳工终止劳动契约，劳动基准法第 11条第4 款定有明文。所谓业务性质变更，概指雇主所经营 之营业项目、产品种类、生产技术、组织结构等项，出於经 营决策与生存所需，考量工商发展与劳动市场之条件与变化 ，在必要与合理程度内所为之变更者而言，此须综合一切客 观情状加以观察。必以雇主确有营业性质变更、有减少劳工 必要之事实，而无从继续雇用劳工之情形，始足当之，雇主 倘关於同性质之他部门，依然正常运作，甚或业务增加，仍 需用劳工时或原来受雇之劳工均能胜任新工作，或经过再训 练亦能胜任，则应无解雇之必要。此外，对於不能胜任的劳 工，如可改调其他工作，应亦无解雇之必要。是本诸劳动基 准法保障劳工权益，加强劳雇关系之立法意旨（劳动基准法 第1 条规定参照），即难认为有上述得预告终止劳动契约之 事由存在。次按，当事人主张有利於己之事实者，就其事实 有举证之责任，民事诉讼法第277 条前段定有明文。本件被 告主张其业务性质变更，组织部门大量裁撤，而有减少劳工 必要，且无适当工作可供安置原告云云，为原告所否认，自 应由被告就此负担举证之责。 (二)经查，被告就其「营业登记证」所列营业项目，於96年9 月 修正前、後加以对照比较虽有变更，其捐助章程亦随之变更 ，有被告提出之营业登记证、捐助章程对照表各1 件为证（ 见本院卷第101 、102 、92页），惟被告自承其变更後业务 范围仍有文书人员编制（见本院卷第139 页背面），则以本 件原告所担任工作内容系为被告发文校对、封装、寄发邮件 、联络快递公司取件、交件、公文用印、纸本公文归档、制 作公文逾期报表、保管特定印信等，为两造所不争执，且被 告内部文书处理之业务性质未曾改变，关於上开公文处理程 序仍须安置人力，是纵认被告有整体业务范围变更、业务性 质调整情事，被告仍需符合此变异造成原告所任部门有多余 人力暨原告系属冗员之情形，方得资遣原告，惟被告迄本件 诉讼终结，犹未就此举证以实其说，则被告辩称其业务性质 已於96年9 月间变更，原告所从事之文书工作有性质变更并 有减少劳工之必要云云，并无可取。 (三)次查，被告虽因组织缩减，整体员工员额缩减为14人，为两 造所不争执，惟被告为因应业务性质变更，乃转投资成立世 曦公司，业据被告自承在卷（见本院卷第139 页背面），且 关於第三人世曦公司之人力规划，被告除留设基本人员继续 从事非工程技术顾问业务性质之公益事业外，将鼓励大部分 人员一次性移转至该公司，如不愿意至该公司者，始依法资 遣或办理退休，且员工薪资、年资、福利等均予保障，延续 衔接等语，有原告提出被告不争执真正之被告公司化问答集 资料存卷可按（见本院卷第136 页至第137 页），堪认世曦 公司与被告虽属2 不同法人，惟世曦公司乃被告为因应其组 织变更後，为安置现有人力之配套措施。而按雇主系属业务 性质变更，本需符合「有减少劳工之必要，又无适当工作可 供安置。」之要件，其所为之资遣方属合法。此系兼顾雇主 为求经营合理化必须资遣多余人力及劳工应受宪法第15条所 保障之工作权行将丧失所设之折衷方案，亦系法院应职权审 酌雇主在实际上是否具备业务性质变更之事实条件外，同时 雇主所为之资遣行为，是否符合合理性、必要性，以及对於 雇主所行将资遣之对象，是否符合诚信原则、比例原则等依 据，以藉此实践劳动契约中两造当事人之公平正义外，并期 能达维护社会公序良俗。是认纵使企业雇主符合业务性质变 更之事实条件，而有资遣多余人力之必要，亦仅止於得为资 遣「多余人力」而已，尚不得迳行资遣非多余之人力、甚或 资遣行将退休之最资深员工，惟被告未曾徵询原告至世曦公 司任职之意愿，骤认其属无适当工作可供安置，得为资遣之 多余人力，自难认被告依劳动基准法第11条第4 款规定终止 与原告间之雇佣契约乃合理必要，且同时无违诚信原则。故 被告以业务性质变更，无适当工作可安置原告为由，终止两 造间之劳动契约，核属无据。 六、末按雇用人受领劳务迟延者，受雇人无补服劳务之义务，仍 得请求报酬。又债务人非依债务本旨实行提出给付者，不生 提出之效力。但债权人预示拒绝受领之意思或给付兼需债权 人之行为者，债务人得以准备给付之事情，通知债权人以代 提出。债权人对於已提出之给付，拒绝受领或不能受领者， 自提出时起，负迟延责任。民法第487 条、第235 条及第23 4 条分别定有明文。再按债权人於受领迟延後，需再表示受 领之意，或为受领给付作必要之协力，催告债务人给付时， 其受领迟延之状态始得认为终了。在此之前，债务人无须补 服劳务之义务，仍得请求报酬（最高法院92年度台上字第19 79号裁判意旨参照）。查被告先後於96年4 月1 日、96年11 月14日，依劳动基准法第11条第5 款、第11条第4 款规定， 终止与原告间系争劳动契约，均属不法，已如前述，则其所 为终止契约之意思表示自不生终止契约之效力，两造间雇佣 契约仍继续存在。而原告於遭被告终止契约後，已委请律师 发函请求被告确认雇佣关系继续存在并随时听候给付劳务， 并於本件诉讼中主张被告所为资遣不合法等语，有原告提出 律师函（见本院卷第16页至第18页）、历次准备书状等在卷 可按，且为被告所不争执，则原告在被告违法终止契约前， 主观上并无任意去职之意，客观上亦继续提供劳务，嗣且已 将准备给付之事情通知被告，但为被告所拒绝，且此种给付 尚须债权人即被告之行为，被告并未再对原告表示受领劳务 之意或为受领给付必要之协力，则被告拒绝受领後，即应负 受领迟延之责，依民法第487 条规定，原告无补服劳务之义 务，被告仍应给付原告薪资。 七、综上所述，原告主张被告终止两造间雇佣契约不合法为可采 ，被告抗辩则无足取，又被告公司系於每月最末一日给付当 月薪资，亦有被告提出薪津表在卷可参（见本院卷第56页至 第61页），从而，原告请求确认两造间之雇佣关系存在，并 本於两造间之雇佣关系，请求被告应自96年4月1日起至被告 同意原告继续提供劳务给付之日止，按月於每月最末一日给 付原告薪资79,500元，并自各期应给付日次日起至清偿日止 ，按年息5 ％计算之迟延利息，均有理由，应予准许。 八、本件两造就如主文所示第2项部分，均陈明愿供担保，请准 宣告假执行及免为假执行，经核无不合，爰各酌定相当担保 金额准许之。 九、本件事证已臻明确，两造其余主张陈述及所提之证据，经本 院审酌後，认均不足以影响本判决之结果，均毋庸再予论述 ，附此叙明。 十、结论：原告之诉为有理由，依民事诉讼法第78条、第390条 第2项、第392条第2项，判决如主文。 中　　华　　民　　国　　97　　年　　2 　　月　　4 　　日 劳工法庭 法　官　管静怡 以上正本系照原本作成。 如对本判决上诉，须於判决送达後20日内向本院提出上诉状。 中　　华　　民　　国　　97　　年　　2 　　月　　4 　　日 　　　　　　书记官　赵郁涵 --

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