※ [本文转录自 NCCU05_LawLt 看板] 作者: StevenWa (StevenWa) 看板: NCCU05_LawLt 标题: [公告] 姜世明老师民诉法课辅"补充"(第4周) 时间: Tue Mar 11 20:16:10 2008 一、本周课堂进度的「诉讼要件论」单元，同学可参： 篇名：「诉讼要件论」 出处： 1.姜世明，民事诉讼法基础论，第五章诉讼要件论。 2.月旦法学教室，27期，94年，1月，页56~65。 二、有两题烦请增补到本周的练习题上： ============================================================================== 七、民事诉讼法第二百五十五条第一项第七款：「不甚碍被告之防御及诉讼之终结者。」 。请就下列各小题，附具理由说明之。 (一)上开条文中之「不甚碍被告之防御」、「不甚碍诉讼之终结」应如何解释? (二)本款在实务之运作，有无违反任何宪法或程序法理之虞?试评析之。 (三)若将民事诉讼法第二百五十五条第二款「请求之基础事实同一」作扩大性之解释，则 对於本款，可能产生如何之冲突? ============================================================================== 以下整理自：「姜世明，民事诉讼法基础论，页173-174」。 (一)小题： 一、不甚碍被告之防御： 关於本法文之解释，有论者认为应可自其突袭强度及是否造成被告不合比例之负担而定。 二、不甚碍诉讼之终结： 有论者认为应可在此类比攻击防御方法失权理论中对於「延滞诉讼」要件中之「绝对理论 (详见第八题)。亦即，若许可此一诉之变更、追加，将较驳回之者，费时较久者，即为「 有碍」，但因法条中有「不甚」之明文，则可再加上该「因许可变更、追加而使诉讼进行 费时较久之时间长度，已不合比例者」。 (二)小题： 一、对於是否不甚碍诉讼终结，其原系「数学计算」之问题，但在学说及实务上并未提出 较为「明确之标准」，因而实务上辄发生上级审拒绝赞同下级审以「有碍诉讼终结」而驳 回诉之变更、追加之事例，而事实上，上级审所持废弃标准，则未必为下级审所信服。实 有违反宪法「法律安定性原则」之虞。 二、管见认为，对於本款之解释，似可采取上开论者之看法。如此一来，可能对於系争制 度进行之法律安定性，较能获得兼顾，而非总任由法院自行在个案中盲目决定，造成不服 之上诉原因。 (三)小题： 若将民事诉讼法第255条第1项第2款「请求之基础事实同一」作扩大解释时，则因新法规定 将其与第7款并列，则对於被适用对象可能颇多会因此而延滞诉讼终结者，却似无法以其延 滞诉讼而驳回，其在诉讼上会发生如何影响，是否有疑虑，仍待观察。 ============================================================================== 八、关於诉讼终结之延滞认定，有所谓绝对理论及相对理论，其内涵如何，试说明之。 (之後上到「审理集中化」、「失权制度」会在更详细说明，因为第七题有提到，所以先 大概地说明一下) ============================================================================== 以下整理自：「姜世明，新民事证据法，页392-394；吴从周，民事法学与法学方法，第一 册，页52-54。」 一、绝对理论/通说(吴师用语：绝对延滞概念) (一)意义： 所谓「绝对延滞概念」，系指确定延滞与否，应比较「准许」与「不准许」(驳回)逾时提 出之诉讼资料，这个特定时间点时，案件的程序状态。倘准许提出时，诉讼期间将会比不 准许来的长，则诉讼有延滞。此时所比较者，很明显地是该准驳时点之後，剩余时间的长 短，因此有学者称之为剩余期间观察法。按照绝对延滞概念之标准，只要审酌当事人逾时 提出之诉讼资料，就必须另订一个言词辩论期日者，通常就可以肯定其有诉讼延滞。 (二)事例： 例如原告於准备程序并未声请讯问证人A，迟至言词辩论时始提出声请，此时如果法院准 许其声请，势必需另定期日为讯问，期间将比不准许来得长，因而发生延滞。 (三)理论依据： 1.德国民事诉讼法第296条第1项规定之文义即显然采取绝对理论，因其文字乃迟延提出攻 击防御方法之许可是否延滞诉讼，而非迟延延滞诉讼。 2.就外国立法例以观：於旧法时期，德国联邦最高法院即以绝对理论为通说。修正新法之 立法者，当亦自此理论出发，应无采他种理论之理。 3.因立法者於确认诉讼是否延滞，本以由法院自由心证方式认定之，若依相对理论，而须 审酌於适时提出时之假设诉讼程序，则将耗费成本时间，有违立法者所意欲之诉讼促进。 4.相对理论不具实用性，因影响诉讼过程变数甚多，其确认实甚困难。 5.乃为达到失权规定之效果(以诉讼促进、预防性处罚效果)，应以绝对理论为较佳选择。 但此一理论之运用是否违宪，亦即，其是否有过度促进之疑虑，在理论上可能存有不同见 解，原则似以否定说为可采。 二、相对理论(吴师用语：相对延滞概念) (一)意义： 所谓「相对延滞概念」则指诉讼延滞与否，应该比较「准许」与「不准许」(驳回)逾时提 出之诉讼资料，整个诉讼期间之长短。倘准许提出则诉讼整个期间会比不准许持续较长， 则有诉讼延滞。此时的整个诉讼期间的比较，事实上是在比较「准时」提出与「逾时」(不 准时)提出时之诉讼期间长短。申言之，先确定「在某一个审级，如果考量逾时提出之诉讼 资料，所需的整个诉讼期间(此部分可以称为预计的诉讼期间)，再以之与「如果当事人准 时提出该诉讼资料时，假设的整个诉讼期间」(此部分可以称为假设的诉讼期间)相比较， 如果假设的诉讼期间比预计的诉讼期间短，则认为诉讼有延滞。因为此时所比较的是整体 的诉讼期间，并且其中涉及许多无法预测的假设性因素，因此此说才被称为整体期间观察 法或假设的延滞概念。 (二)事例： 例如原告於准备程序并未声请讯问证人A，迟至言词辩论时始提出声请，此时如果法院准许 其声请，势必需另定期日为讯问，但证人A一直在国外无法返国，因此可以确定的是：即使 原告在准备程序中提出讯问证人A之声请，证人A也无法在言词辩论前获得讯问。此时，比 较逾时提出之「预计的诉讼期间」与准时提出之「假设的诉讼期间」，其整体的诉讼期间 系属相同，因此并无延滞。 (三)关於本说之批评： 反对相对理论之理由，为假设性程序经过时间，因具甚多变数，而难确定。且为确定依此 理论之延滞，将多耗费，而此耗费适为失权规定所欲防止者。矧当事人可利用高明诉讼技 巧，而使延滞之确认无法成立，其实用性乃被降低。 ※ 编辑: StevenWa 来自: 122.126.168.95 (03/11 20:24) --

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